5.7.1 Artikel 2:404 lid 2 BW; een opmerkelijke bepaling?

Artikel 2:404 lid 2 BW bepaalt dat de overblijvende aansprakelijkheid blijft voortbestaan:

Alvorens in te gaan op de gevolgen van het voortbestaan van deze aansprakelijkheid, merk ik op dat artikel 2:404 lid 2 BW een ‘merkwaardige bepaling’ is.

Artikel 2:404 lid 2 BW is merkwaardig gezien de reguliere regels van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen dat er evenveel zelfstandige vorderingsrechten als hoofdelijk gebonden schuldenaren zijn. Als de reguliere regels van hoofdelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op de aansprakelijkheid die voortvloeit uit een 403-verklaring, is het niet nodig dat de wet specifiek bepaalt dat deze vorderingsrechten blijven bestaan als de 403-verklaring wordt ingetrokken. Een eenmaal ontstaan vorderingsrecht gaat niet zomaar teniet. Wanneer een vorderingsrecht eenmaal is ontstaan, hoeft de wet het voortbestaan van dat vorderingsrecht niet specifiek te regelen.

Artikel 2:404 lid 2 BW heeft het niet over het voortbestaan of het niet teniet gaan van vorderingsrechten. Zoals gezegd, spreekt artikel 2:404 lid 2 BW – wat meer cryptisch – over het voortbestaan van ‘overblijvende aansprakelijkheid’. Dit begrip is ruimer dan slechts de reeds ontstane vorderingsrechten. Onder de overblijvende aansprakelijkheid vallen dan ook vorderingen die nog niet bestaan ten tijde van de intrekking. Daarbij kan worden gedacht aan toekomstige vorderingen die na de intrekking zullen voortvloeien uit rechtshandelingen die reeds voor de intrekking zijn verricht. In bredere zin kan worden gezegd dat de 403-verklaring een verbintenis schept op basis waarvan de mogelijkheid ontstaat om de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd aan te spreken. Deze verbintenis is een aanbod dat bij aanvaarding tot een vorderingsrecht kan leiden. De schuldeiser kan dit aanbod aanvaarden, bijvoorbeeld door de consoliderende rechtspersoon aan te spreken. Zowel de verbintenissen die voortvloeien uit een 403-verklaring voordat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd is aangesproken alsook de schulden die zijn ontstaan nadat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd op basis van de 403-verklaring is aangesproken, zijn gevat in de term ‘overblijvende aansprakelijkheid’. Kennelijk heeft de wetgever het nodig gevonden om het voortbestaan van dit algehele samenstel van verbintenissen specifiek nader te regelen wanneer de rechtsgrond (de 403-verklaring) op basis waarvan deze verbintenissen bestaan, wordt ingetrokken.1 Het is zoals opgemerkt niet logisch – en overbodig – dat het voortbestaan van reeds bestaande vorderingsrechten nader wordt geregeld.

Dat de wetgever het voortbestaan van de verbintenissen die uit de 403-verkla-ring voortvloeien voordat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd is aangesproken nader regelt, is begrijpelijk. Dat de wetgever het voortbestaan van reeds ontstane vorderingsrechten regelt, is minder begrijpelijk. In het licht van artikel 2:404 lid 2 BW lijkt het er dan ook op dat een 403-verklaring niet beoogt direct – zonder aanvaarding van de schuldeiser – zelfstandige vorderingsrechten te creëren maar een uit een aanbod voortvloeiende verbintenis waarvan het voortbestaan nader dient te worden geregeld in de wet wanneer het aanbod wordt ingetrokken.

De mogelijkheid van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid lijkt op het eerste gezicht een begrijpelijk fenomeen te zijn. Maar nader beschouwd levert deze mogelijkheid een opmerkelijke situatie op. Doormiddel van een eenzijdige verklaring2 wordt een goed (vorderingsrecht) aan het vermogen van een derde onttrokken. De rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd kan het vorderingsrecht dat aan een derde toebehoort eenzijdig teniet laten gaan. Na het afleggen en publiceren van de verklaring is enkel nog tijdsverloop nodig3 voordat het tenietgaan van het vorderingsrecht wordt ‘geëffectueerd’. De juridische techniek waarbij een vorderingsrecht teniet gaat door tijdsverloop en het stilzitten van een partij, doet mogelijk denken aan verjaring. Maar dit is wezenlijk anders. De 403-vordering gaat teniet. Niet slechts de rechtsvordering om de consoliderende rechtspersoon aan te kunnen spreken.4

Voornoemde constateringen maken de bepalingen die zijn neergelegd in artikel 2:404 lid 2 en lid 3 BW opmerkelijk. Juridisch gezien zijn deze bepalingen moeilijk te duiden en deze bepalingen laten zich ook maar lastig inpassen in het juridisch systeem van het Nederlands recht.