5.4.2 Naar een afschaffing van het bestuursverbod

Zoals hiervoor in 5.3. is betoogd kunnen de traditioneel in Nederland voor het bestuursverbod aangevoerde rechtsgronden het bestaan ervan niet meer rechtvaardigen. Op zichzelf zou dat niet noodzakelijkerwijze tot de conclusie behoeven te leiden dat het bestuursverbod zou dienen te worden afgeschaft: er zouden andere gronden kunnen bestaan die handhaving van het bestuursverbod wenselijk maken. Inderdaad worden in de buitenlandse rechtsstelsels die in het kader van deze studie zijn onderzocht drie andere rechtsgronden voor het bestuursverbod genoemd.

De eerste is het beginsel dat degene die deelneemt aan het economisch verkeer persoonlijk aansprakelijk behoort te zijn jegens onvoldane crediteuren. Zowel in de Verenigde Staten wordt dit beginsel als mogelijke rechtsgrond voor het bestuursverbod genoemd,1 als in Frankrijk en in Duitsland, waar zij bekend staat als het beginsel van de ‘Parallelität zwischen Herrschaft und Haftung’.2 Het behoeft geen betoog dat een dergelijke regel niet houdbaar is in het hedendaagse door NV’s en BV’s gedomineerde vennootschapsrecht, ten aanzien waarvan geen algemene regel bestaat dat de bestuurder van een vennootschap onbeperkt aansprakelijk is voor de in dat kader door hem voor de vennootschap aangegane verplichtingen.3

Een tweede rechtsgrond, die in het bijzonder in de Verenigde Staten voor het bestuursverbod wordt aangevoerd, is dat degene die met een commanditaire vennootschap contracteert dat doet op basis van de reputatie en het zakelijk inzicht van de besturende vennoten. Hij mag er dan ook van uitgaan, dat zij het beleid van de commanditaire vennootschap en de door haar gedreven onderneming geheel naar hun eigen ideeën bepalen, zonder in enigerlei mate afhankelijk te zijn van of beïnvloed te worden door personen die de derde onbekend zijn.4 Ook de geldigheid van deze rechtsgrond is te betwisten. De contractuele wederpartij van een commanditaire vennootschap kan er immers juridisch geen aanspraak op maken dat de kring van besturende vennoten geen wijziging zal ondergaan zolang hij met de vennootschap in een contractuele relatie staat. Een besturend vennoot kan vrijwillig uit de vennootschap uittreden of onder omstandigheden uit de vennootschap worden gestoten zonder dat de wederpartij dat rechtens kan verhinderen.5 De kring van besturende vennoten is daarmee geen onveranderlijke grootheid, zodat derden met de mogelijkheid van wisselingen in deze kring rekening moeten houden. Dit argument overtuigt dus evenmin.

Een laatste rechtsgrond die ter adstructie van het bestuursverbod wordt aangevoerd is dat de gecommanditeerde vennoten, gelet op hun onbeperkte aansprakelijkheid, beschermd dienen te worden tegen de risico’s die het bestuurlijk optreden van commanditairen met zich zou kunnen brengen. Ook deze rechtsgrond, die vooral in de Verenigde Staten wordt genoemd,6 is – althans voor het Nederlandse recht – niet deugdelijk. Wanneer gecommanditeerde vennoten bereid zijn te aanvaarden dat zij gebonden kunnen worden door handelingen van een persoon die niet onbeperkt voor de verbintenissen van de vennootschap aansprakelijk is, dan ontbreekt een beschermenswaardig belang. Dat die bereidheid niet slechts theoretisch is bewijst de praktijk. Onder het huidige recht is het immers al mogelijk dat de gecommanditeerde vennoten een nietvennoot aanstellen als bestuurder van de vennootschap7 zonder dat dit afdoet aan hun onbeperkte aansprakelijkheid voor de door deze bestuurder bevoegdelijk in naam van de vennootschap verrichte handelingen; van deze mogelijkheid wordt in de praktijk ook gebruik gemaakt. Daarmee is ook deze derde buiten Nederland aangetroffen rechtsgrond voor handhaving van het bestuursverbod niet steekhoudend.8

Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat geen van de rechtsgronden voor het handhaven van het bestuursverbod als deugdelijk is aan te merken. Bovendien beperkt het bestuursverbod de commanditaire vennoot in zijn economische bewegingsvrijheid. Daarmee doet het afbreuk aan de aantrekkelijkheid van de Nederlandse commanditaire vennootschap en is het schadelijk, althans niet bevorderlijk, voor het Nederlandse ondernemingsklimaat. 9 Dit voert tot de gevolgtrekking dat het bestuursverbod behoort te worden afgeschaft. Daarmee wordt aanvaard dat de commanditair kan optreden als bestuurder van de commanditaire vennootschap en de door haar gedreven onderneming. Dit is minder baanbrekend dan het op het eerste gezicht wellicht klinkt. Al in 1904 kwam Molengraaff tot de conclusie dat aan een bestuursverbod geen behoefte meer zou bestaan wanneer de commanditaire vennootschap niet langer een ‘geheim karakter’ zou hebben maar in een openbaar register zou worden ingeschreven.10 Oudere Franse schrijvers als Thaller, Potu en Pic waren ook al voorstander van afschaffing van het bestuursverbod. Thaller onderbouwde deze opvatting door te refereren aan de onzekerheid over de vraag welke bestuursinmenging de commanditair wel en welke hem niet is toegestaan.11 Potu verwees in zijn algemeenheid naar de eisen van het moderne economische verkeer.12 Voor Pic was de opkomst van de kapitaalvennootschap, een rechtsvorm waarbij ook destijds al in Frankrijk iedere aandeelhouder de functie van bestuurder op zich kon nemen, het argument op grond waarvan hij tot afschaffing van het bestuursverbod concludeerde.13 In 1983 pleitte de Franse auteur Viandier er nog voor het bestuursverbod op te heffen.14 Voor het overige zijn in de tweede helft van de 20e en het begin van de 21e eeuw pleidooien tot afschaffing van het bestuursverbod vooral in de Amerikaanse rechtsliteratuur te lezen. Kessler15 en Bishop16 meenden dat er bij het ontbreken van opzettelijke misleiding van de kant van de commanditair geen goede reden was om een commanditair te verbieden deel te hebben aan het bestuur van een commanditaire vennootschap. Pierce17 en Donnell18 kwamen tot dezelfde conclusie op grond van het argument dat de aandeelhouderbestuurde vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een algemeen aanvaard verschijnsel is geworden. Basile verwees ter adstructie van zijn pleidooi tot afschaffing van het bestuursverbod vooral naar de moeilijkheid voor de commanditaire vennoot om de besturende vennoten te monitoren, hetgeen de waarde van zijn investering zou kunnen drukken.19 In herinnering zij geroepen dat in ULPA 2001 het bestuursverbod inderdaad is afgeschaft. Art. 303 daarvan bepaalt dat de aansprakelijkheidsbeperking van de commanditaire vennoot niet wordt aangetast indien hij deelneemt aan het bestuur van de commanditaire vennootschap.20 Afschaffing van het bestuursverbod in Nederland zou dus noch buitensporig noch uniek zijn.

Samenvattend bepleit ik een schrapping van het bestuursverbod uit de wet. De vennoten behoren de mogelijkheid te hebben hun interne verhoudingen geheel naar eigen inzicht te regelen. In dat kader zouden zij vrij moeten zijn om, aan de ene kant van het spectrum, de commanditaire vennoot dezelfde bestuurlijke bevoegdheden toe te kennen als aan een gecommanditeerde vennoot, of, aan de andere kant van het spectrum, elke bemoeienis van de commanditair met het bestuur van de vennootschap uit te sluiten,21 of te opteren voor welke andere variant ook die zich ergens tussen deze beide uitersten bevindt, zoals die waarin een commanditaire vennoot niet-uitvoerend bestuurder22 wordt. Daarmee wordt de deur naar misbruik niet wijd opengezet; hoe dat wordt bereikt wordt behandeld in afdeling 5.4.3.