Bundeling van omgevingsrecht (R&P nr. SB5) 2012/3.3.6.5:3.3.6.5 Concretisering van integrale afweging van omgevingsbelangen

Bundeling van omgevingsrecht (R&P nr. SB5) 2012/3.3.6.5

3.3.6.5 Concretisering van integrale afweging van omgevingsbelangen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Met name het legitimiteitsperspectief van het specialiteitsbeginsel brengt mijns inziens met zich dat een wetssysteem na bundeling duidelijk moet aangeven met welke belangen van de fysieke leefomgeving in welke gevallen rekening moet worden gehouden en in welke mate dat het geval moet zijn. Daaraan staat mijns inziens niet in de weg een breed afwegingskader zoals het belang van de fysieke leefomgeving. Met een dergelijk breed afwegingskader brengt de wetgever expliciet tot uitdrukking dat een volledig integrale afweging van omgevingsbelangen is toegestaan. In 2003 stelde ik mij nog op het standpunt dat zulks noodzakelijk is om het specialiteitsbeginsel te doorbreken, doch thans ben ik van oordeel dat het hier gaat om een invulling van het specialiteitsbeginsel.1 Ook Van Hall meent dat het specialiteitsbeginsel geen geweld wordt aangedaan wanneer in een Wet op de fysieke omgeving een breed belangenkader wordt opgenomen.2 Als ik hem goed begrijp, zou het specialiteitsbeginsel anders een gewenste brede belangenafweging in de weg kunnen staan. Dat volgt mijns inziens uit het feit dat hij zijn conclusies trekt naar aanleiding van het waterrecht waar de praktijk een

breed toetsingskader nodig had, maar de wetgever dat niet had gereguleerd.3 Hij noemt in dit verband belangen als het milieu, een goede ruimtelijke ordening, een duurzame ontwikkeling, integraal waterbeheer en een duurzaam natuur- en landschapsbeheer.4 In zijn afscheidsrede noemt hij art. 2.1 Wtw één van de mooiste artikelen - gezien vanuit het perspectief van zijn betoog - dat de doelstellingen van de Waterwet regelt en daarmee inhoud geeft aan het specialiteitsbeginsel - het onderwerp van zijn oratie in 1995.5

Het belang van de fysieke leefomgeving integreert alle belangen die bij een volledige afweging van omgevingsbelangen volgens de wetgever moeten worden afgewogen. Nijmeijer & Soppe spreken hier van materiële integratie: normen die thans afzonderlijk bestaan, gaan op in de nieuwe norm belang van de fysieke leefomgeving'.6 Dat neemt echter niet weg, dat ik meen dat louter een dergelijke algemene en weinig bepaalde omschrijving geen recht doet aan de door het specialiteitsbeginsel in het legitimiteitsperspectief in het vooruitzicht gestelde kenbaarheid, voorzienbaarheid en voorspelbaarheid van de besluitvorming. Mij lijkt het reeds om die reden beter om het belang van de fysieke leefomgeving verder te concretiseren.

Deze gedachte vindt bijval in de literatuur. Volgens Struiksma is een verdere integratie van toetsingskaders op vergunningenniveau onhaalbaar. Eén criterium zou zo vaag en veelomvattend zijn dat het voor een aanvrager volstrekt onvoorspelbaar zou worden of hij een vergunning zou kunnen krijgen.7Nijmeijer & Soppe hebben het idee dat materiële integratie alleen te bereiken is door de kwantitatieve normen te vervangen door een kwalitatieve norm, iets wat de wetgever volgens hen beslist niet zou moeten willen.8Schueler schrijft dat een vage overkoepelende norm de onvoorspelbaarheid vergroot. Zo laat de norm een goede ruimtelijke ordening' volgens hem zien dat de rechter concrete belangen en daarop toepasselijke deelnormen nodig heeft om te kunnen oordelen of de vage overkoepelende norm geschonden is.9Michiels meent dat een containerbegrip als duurzame leefomgeving leidt tot een schijnvoordeel van integratie van toetsingskaders vanwege het nadeel dat daarmee geen houvast meer wordt geboden, hetgeen wel het geval is met afzonderlijk geregelde en beschermde belangen.10

Om de afweging van alle door hem aangewezen belangen van de fysieke leefomgeving in te kaderen stel ik voor dat de wetgever een aantal uitgangspunten hanteert.

In de eerste plaats moet de wetgever zelf aangeven met welke belangen in geval van welke activiteiten bij een volledig integrale afweging van omgevingsbelangen rekening moet worden gehouden. Daarbij dient ten minste rekening te worden gehouden met de grenzen die Europeesrechtelijke regels

stellen.11

Dat zou kunnen door een limitatieve opsomming op te nemen van onder meer hetgeen thans in de artikelen 2.10 tot en met 2.20 Wabo is opgenomen als toetsingskader voor een omgevingsvergunning. Voor de activiteit bouwen' betekent dat bijvoorbeeld dat - samengevat - moet worden voldaan aan het geldende bestemmingsplan, het Bouwbesluit, de gemeentelijke Bouwverordening en het belang van redelijke eisen van welstand.12 Ook Schueler geeft aan niet te geloven in een algemene overkoepelende norm in de nieuwe omgevingswet. Hij vraagt zich af wat de rechter ermee kan. De rechterlijke toetsing krijgt volgens hem meer betekenis als zij wordt toegespitst op de beoordeling van deelbelangen, zoals geluid, externe veiligheid en bepaalde milieukwaliteitseisen.13

Dit uitgangspunt biedt twee belangrijke voordelen. Een eerste voordeel is, dat zo kan worden voorkomen, dat een verschuiving plaatsvindt van wettelijke normen naar pseudoregelgeving, waarvoor Struiksma, Nijmeijer & Soppe,14alsmede Driessen & Schueler terecht waarschuwen.

Struiksma meent dat een verdere integratie van toetsingskaders op vergunningenniveau onhaalbaar is. Volgens hem is één criterium zo vaag en veelomvattend dat het voor een aanvrager volstrekt onvoorspelbaar zou worden of hij een vergunning zou kunnen krijgen. Het ligt dan voor de hand dat dit criterium zou worden ingevuld door richtlijnen en beleidsregels, waarin naar alle waarschijnlijkheid de nu nog in wettelijke voorschriften vastgelegde regels in al dan niet aangepaste vorm zouden terugkeren. Het resultaat zou een conglomeraat aan regels zijn met beduidend minder democratische legitimatie en slechtere controleerbaarheid.15Driessen & Schueler menen dat het beleid moet zijn gericht op integrale bescherming en verbetering van de leefomgevingskwaliteit. Het centrale uitgangspunt, de leefomgevingskwaliteit, behoort volgens hen geen juridisch criterium te zijn, maar richtinggevend voor het beleid. Als de wetgever er wel een rechtsnorm van zou willen maken, dan doemt volgens de auteurs het grote probleem op dat de rechter er niet goed aan kan toetsen zonder die toetsing op deelbelangen toe te spitsen.16

Door de deelbelangen te koppelen aan activiteiten wordt bovendien voorkomen dat één ruim geformuleerd integraal toetsingskader ertoe kan leiden dat activiteiten op veel meer aspecten beoordeeld moeten worden dan nu het geval is. Dat is het tweede voordeel.

De voorgenomen Omgevingswet zal uitgaan van toetsingskaders die per activiteit verschillen. Er wordt geen alomvattende materiële integratie van de toetsingskaders beoogd omdat één ruim geformuleerd integraal toetsingskader er volgens het kabinet toe kan leiden dat activiteiten op veel meer aspecten beoordeeld moeten worden dan nu het geval is. Een ruim en veelomvattend toetsingskader voor alle gevallen zou volgens het kabinet ten koste gaan van de rechtszekerheid van de initiatiefnemers en belanghebbenden en een gerichte toetsing door de rechter.17

In de tweede plaats moeten alle door de wetgever aangewezen omgevingsbelangen vrij kunnen worden afgewogen mits wordt gebleven binnen vooraf bepaalde randvoorwaarden.18 Daarbij zijn alle omgevingsbelangen in beginsel gelijkwaardig. Ik acht het niet juist om van een of meer bepaalde belangen reeds op voorhand aan te geven dat die minder zwaar zouden moeten wegen, zoals Van Hall & Van Rijswick lijken te doen als het gaat om economische belangen.19 Als bijvoorbeeld economische belangen binnen het belang van de fysieke leefomgeving door de wetgever als af te wegen belangen gelden, dan dienen die belangen in beginsel gelijkwaardig te zijn aan andere belangen.20 Wil de wetgever dat niet, dan dient hij aan een dergelijk belang restricties te verbinden. Dergelijke restricties moeten het resultaat zijn van een politieke discussie. Daarbij moet worden voorkomen dat spanning ontstaat met duurzaamheid, waarbij rekening wordt gehouden met ecologische, economische en sociale aspecten.21 Welke belangen in concreto de boventoon voeren binnen de door de wetgever gestelde grenzen zal gewoonlijk een kwestie van politieke afweging zijn. Hiermee kan mijns inziens ook worden voorkomen dat het belang dat de zwakste pleitbezorgers kent om die reden het onderspit delft, waartegen Uylenburg terecht waarschuwt.22

Zo spelen economische belangen uitdrukkelijk een rol bij de vaststelling van beste beschikbare technieken. Het gaat daarbij immers om voor het bereiken van een hoog niveau van bescherming van het milieu meest doeltreffende technieken om de emissies en andere nadelige gevolgen voor het milieu, die een inrichting kan veroorzaken, te voorkomen of, indien dat niet mogelijk is, zoveel mogelijk te beperken, die - kosten en baten in aanmerking genomen -economische en technisch haalbaar in de bedrijfstak waartoe de inrichting behoort, kunnen worden toegepast, en die voor degene die de inrichting drijft, redelijkerwijs in Nederland of daarbuiten verkrijgbaar zijn.'23 Bij de aanwijzing van Natura 2000-gebieden mogen juist uitsluitend wetenschappelijke, ornithologische en andere ecologische criteria worden gehanteerd. Dwingende redenen van openbaar belang, waaronder sociaaleconomische belangen, zijn bij de aanwijzing niet aan de orde.24Schueler wijst in dit verband nog op de sinds 1994 in de Awb neergelegde evenredigheidsnorm.25 Die evenredigheidsnorm betekent onder meer de verplichting om alle rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen af te wegen, tenzij de wetgever anders heeft beslist.

In de derde plaats zou aandacht moeten worden besteed aan de inflexibiliteit die zou ontstaan als een besluit nimmer mag afwijken van concrete normen, zelfs niet als dat het belang van de fysieke leefomgeving als geheel ten goede zou komen. Van Hall & Van Rijswick pleiten ervoor om in zulke gevallen afwijking van grenswaarden toch toe te staan als elders compensatie in natura wordt geboden. Ook mij komt het voor dat de wetgever waar mogelijk een dergelijke voorziening zou kunnen overwegen, mits hij daarbij aangeeft onder welke condities een dergelijke compensabele afwijking is toegestaan.

De door Borgers & Van der Heijden voorgestelde algemene hardheidsclausule acht ik te algemeen in het kader van de kenbaarheid, voorzienbaarheid en voorspelbaarheid van de besluitvorming. Zij stellen voor om een hardheidsclausule en een regel inzake voordeelsaansprakelijkheid op te nemen in artikel 3:4 Awb.26 Als hardheidsclausule stellen zij voor: 'Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, en de beperkingen die

voortvloeien uit wettelijke voorschriften of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheden.'27 De voordeelsaansprakelijkheid willen zij als volgt vorm geven: De gevolgen van een besluit voor een of meer belanghebbenden mogen niet onevenredig nadelig of voordelig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.'28 Een dergelijke algemene regeling zou mijns inziens verkeerde verwachtingen wekken, aangezien met name Europeesrechtelijke randvoorwaarden tot een systeem zullen leiden van strikte deelbelangen waaraan niet kan worden getornd en belangen die zich binnen een bepaalde bandbreedte mogen bewegen.29

Als ik me niet vergis werken zij hetzelfde concept elders uit tot een nieuwe juridische maatstaf van positieve evenredigheid. Daarmee kan de Omgevingswet volgens hen evenredig de ruimte bieden aan realisatie van creatieve en duurzame projecten, waarvoor het omgevingsrecht geen onnodige hindernis mag zijn.30 De regering heeft de introductie van het uitgangspunt van positieve evenredigheid aangekondigd om bestuurlijke afwegingsruimte te scheppen voor projecten die kunnen bijdragen aan de gewenste kwaliteit van de leefomgeving maar thans niet door kunnen gaan, omdat aan één of meerdere sectorale normen niet wordt voldaan. Hierbij wordt een brede integrale afweging per project of gebied gemaakt. Indien het belang van de leefomgeving zich er niet tegen verzet, kan van individuele normen worden afgeweken, mits bepaalde belangen hierdoor niet onevenredig benadeeld worden. Niet alle normen komen hiervoor in aanmerking. Bij of krachtens de wet zal worden aangegeven welke normen niet afweegbaar zijn. Dwingende Europese normen, zoals bijvoorbeeld die voor luchtkwaliteit, zijn in ieder geval uitgezonderd van toepassing van het beginsel.31 Volgens Schueler is hier sprake van een misleidende term. Als de evenredigheidsnorm (art. 3:4 Awb) goed wordt toegepast, pakt die volgens hem positief uit. Hij ziet in de nieuwe figuur dan ook - terecht, lijkt mij - een extra afwijkingsmogelijkheid.32

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.