4.1 Inleiding

In de praktijk wordt door partijen vaak gewerkt met een Signing Protocol. Een Signing Protocol is een overeenkomst tussen de koper en de verkoper van een onderneming (dus de koper en verkoper van activa en passiva die als een onderneming kunnen worden beschouwd of de koper en verkoper van aandelen in een onderneming). Voorafgaand aan de ondertekening van het Signing Protocol onderhandelen deze partijen over de koopovereenkomst. De volledig uitonderhandelde versie van de koopovereenkomst wordt aan het Signing Protocol3 gehecht en op die manier als het ware gefixeerd. In het Signing Protocol wordt overeengekomen welke voorwaarde(n) moet(en) worden vervuld voordat de koopovereenkomst wordt getekend.

De achtergrond van deze aanpak is het bepaalde in art. 25 Wet op de ondernemingsraden (‘WOR’). De ondernemingsraad moet door de ondernemer in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan (art. 25 lid 1 onder a WOR). Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). Tenzij het besluit van de ondernemer overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, is de ondernemer verplicht de uitvoering van zijn besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld (de ‘wachttermijn’) (art. 25 lid 6 WOR). De verplichting vervalt wanneer de ondernemingsraad zulks te kennen geeft (art. 25 lid 6 WOR). De ondernemingsraad kan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer, hetzij wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad, hetzij wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht (art. 26 lid 1 WOR). Het beroep van de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer wordt ingeleid door een verzoekschrift, binnen een maand nadat de ondernemingsraad van het besluit van de ondernemer in kennis is gesteld (art. 26 lid 2 WOR). Deze beroepstermijn van art. 26 lid 2 WOR verklaart de hiervoor genoemde wachttermijn van een maand in art. 25 lid 6 WOR. Aangezien het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, kunnen de betrokken partijen met elkaar nog geen bindende overeenkomst sluiten. In de praktijk wordt daarom ofwel een Signing Protocol getekend ofwel een koopovereenkomst met een opschortende voorwaarde ten aanzien van advies van de ondernemingsraad.

In 2017 heeft het Gerechtshof Amsterdam een belangrijke uitspraak gewezen over medezeggenschap bij overnames.4 De uitspraak is voor meerdere onderwerpen op dat gebied relevant, waaronder het Signing Protocol. Er was bij deze overname gewerkt met een Signing Protocol. De uitspraak leidde tot meerdere juridische artikelen waarin de vraag aan de orde kwam wat de gevolgen van deze uitspraak zijn voor het gebruik van een Signing Protocol. Het Gerechtshof Amsterdam volgde namelijk de betrokken ondernemingsraad in zijn stelling dat hij niet in de gelegenheid was gesteld wezenlijke invloed uit te oefenen, zoals wel vereist is op grond van art. 25 lid 2 WOR.5 De conclusie in de juridische literatuur was dat dit oordeel met name moet worden gezien in het licht van de tekst van het Signing Protocol in dit specifieke geval. Die tekst kwam er feitelijk op neer dat de koper en verkoper zich niets zouden aantrekken van de inhoud van het advies van de ondernemingsraad. Het in verband met art. 25 en 26 WOR werken met een Signing Protocol wordt dus nog steeds mogelijk geacht, mits uit de tekst daarvan blijkt dat het advies van de ondernemingsraad nog van wezenlijke invloed is.6

In het Signing Protocol wordt overeengekomen welke voorwaarde(n) moet(en) worden vervuld voordat de koopovereenkomst wordt getekend. Gelet op de achtergrond van het Signing Protocol is dat meestal een voorwaarde ten aanzien van advies van de ondernemingsraad (eventueel in combinatie met een melding op grond van de voorschriften van de SER-Fusiegedragsregels). Maar ook andere voorwaarden komen wel voor. In een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam uit 20207 had de opschortende voorwaarde in het Signing Protocol uitsluitend betrekking op het sluiten van een warranty & indemnity verzekering8 door de koper van de aandelen.9 Hierna zullen we zien dat het moeten verkrijgen van een opdracht van DNB zoals bedoeld in art. 3:119 lid 1 Wft (dus: de opdracht aan de levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar om van zijn voornemen tot overdracht van rechten en verplichtingen mededeling te doen in de Staatscourant en op andere door DNB te bepalen wijze) en het moeten verkrijgen van de instemming van DNB zoals bedoeld in art. 3:114 Wft of 3:114a Wft ook leidt tot het stellen van een voorwaarde dienaangaande in het Signing Protocol.

Elk overnameproces is anders, maar in principe is er in elk proces een Signing en een Closing.

Onder de Signing wordt de ondertekening van de koopovereenkomst verstaan. In het geval van een aandelentransactie noemt men die ook wel de Share Purchase Agreement (“SPA”). In geval van een activa-passiva transactie wordt die ook wel de Asset Purchase Agreement (“APA”) of Business Purchase Agreement (“BPA”) genoemd. In de koopovereenkomst worden de voorwaarden die gelden met betrekking tot de koop vastgelegd. Er wordt onder meer vastgelegd aan welke voorwaarden voldaan moet zijn voordat de levering van de aandelen of – in het geval van een activa-­passiva transactie – de overdracht van de activa en passiva kan plaatsvinden. Ook zijn garanties en vrijwaringen opgenomen. De koopovereenkomst beschrijft ook welke schade voor vergoeding in aanmerking komt indien er sprake zou zijn van een inbreuk. Ik gebruik hierna voor de koopovereenkomst de Nederlandse aanduidingen: koopovereenkomst of activa-passiva overeenkomst.

Onder de Closing wordt in geval van een aandelentransactie de levering van de aandelen en de betaling van de koopsom verstaan. Aandelen worden door middel van een notariële akte geleverd.10 In geval van een activa-passiva transactie worden bij de Closing goederen en schulden overgedragen. Voor overdracht van een goed is een levering krachtens geldige titel vereist, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (art. 3:84 lid 1 BW). Al naar gelang het goed verschillen de leveringsvereisten. Zo geschiedt de overdracht van onroerende zaken door een notariële akte en de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:89 lid 1 BW). Voor andere zaken kan een niet-notariële akte vereist zijn (bijvoorbeeld art. 3:94 lid 1 BW) of is helemaal geen akte nodig. Door contractsoverneming gaan bij de Closing ook rechtsverhoudingen over.11 De koper betaalt de koopsom. Bij de Closing van een activa-­passiva transactie moet dus aan uiteenlopende formaliteiten worden voldaan. De betrokken notaris zal waarschijnlijk akten verlijden en de betrokken ­advocaten laten de akten ondertekenen die niet notarieel verleden hoeven worden.

De verkoper geeft de koper in de koopovereenkomst allerlei garanties (in een Engelstalig contract naar Nederlands recht vertaald als “warranties”) en ook vrijwaringen (in een Engelstalig contract naar Nederlands recht vertaald als “indemnities”). Bij elke koopovereenkomst horen een aantal pagina’s (in een aparte bijlage) met garanties. De verkoper is schadevergoeding verschuldigd aan de koper in het geval dat een garantie geschonden blijkt te zijn. Het Nederlands recht stelt als voorwaarde voor een schadevergoedingsverplichting in geval van tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming,12 maar in het geval van een “warranty” in een contract naar Nederlands recht wordt aangenomen dat er geen sprake hoeft te zijn van toerekenbaarheid.13 De enkele (feitelijke) vaststelling dat een garantie is geschonden, leidt dus tot aansprakelijkheid van de verkoper jegens de koper.

De aansprakelijkheid in het geval van schending van een garantie wordt steeds beperkt tot een bepaalde periode. Vaak wordt ook een drempelbedrag (een “threshold”) overeengekomen. Onder dat bedrag hoeft de verkoper geen schade te vergoeden, zodat wordt voorkomen dat de koper met allerlei kleine claims komt. Ook wordt de schadevergoedingsverplichting gemaximeerd (een “cap”). Het verschil tussen garanties en vrijwaringen is dat vrijwaringen betrekking hebben op feiten en omstandigheden waarvan men op het moment van ondertekening van de koopovereenkomst al weet dat deze aanleiding kunnen geven tot vergoeding van schade.14 Bij “indemnities” is er meestal geen sprake van aansprakelijkheidsbeperkingen,15 en als die er wel zijn dan gaat het om een andere maximale duur, andere drempelbedragen en een ander maximumbedrag dan voor de set aan “warranties”. In hoofdstuk 4.4 zal ik ingaan op enkele garanties die in de context van een portefeuilleoverdracht extra van belang zijn.