3.1 Inleiding

In het vorige hoofdstuk heb ik het thema loon geanalyseerd, welk thema essentieel is voor de (financiële) positie van de opdrachtnemer. Daarin heb ik de (beschermende) regels op het gebied van de hoogte van het loon, het tijdig ontvangen van het loon en het recht op loon bij niet-werken door een oorzaak die aan de opdrachtgever kan worden toegerekend, besproken in het kader van de bestaanszekerheid van de opdrachtnemer in de zin van zijn economische en juridische positie. Ook het thema aansprakelijkheid houdt verband met die bestaanszekerheid. De opdrachtnemer die wordt geconfronteerd met schade of schade veroorzaakt bij een ander, kan door de schadepost of -claim direct en ernstig in zijn vermogenspositie worden geraakt. De bescherming die het verbintenissenrecht de opdrachtnemer aan de onderkant in dit verband biedt, staat in dit hoofdstuk centraal.

Het aansprakelijkheidsrecht beoogt allereerst schade te voorkomen. Wanneer dat niet lukt, is het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt.1 De schade kan alleen op een ander worden verhaald indien de benadeelde daarvoor een specifieke grond heeft. Dit uitgangspunt geldt ook voor de schade die is ontstaan als gevolg van de werkzaamheden. Voor deze studie zijn in dit kader drie situaties relevant: (i) de opdrachtnemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade, (ii) de opdrachtnemer brengt in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan de opdrachtgever toe en (iii) de opdrachtnemer brengt in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan een derde toe. Ik bestudeer welke verbintenisrechtelijke bronnen de opdrachtnemer kan aanboren om de door hem geleden schade vergoed te krijgen en zo zijn inkomensschade op te vangen, dan wel welke gronden hij kan inroepen om aansprakelijkheid van de door hem veroorzaakte schade af te weren of te beperken. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de opdrachtnemer aan de onderkant doorgaans niet in de positie verkeert de kosten voor arbeidsongeschiktheid door te berekenen in zijn tarief en wellicht onvoldoende verdient om een verzekering af te sluiten (zie paragraaf 1.1 en 2.1).

Ik begin dit hoofdstuk met een bespreking van de schade- en aansprakelijkheidsbepalingen van de regeling inzake de opdracht (paragraaf 3.2). Vervolgens behandel ik de zorgplicht van de opdrachtgever ex artikel 7:658 BW, waarmee de opdrachtnemer die onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW valt een vergaande bescherming wordt geboden (paragraaf 3.3). Ook uit de algemeen verbintenisrechtelijke regels kan bescherming voortvloeien, waaronder de contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen (artikel 6:76 BW), de buitencontractuele aansprakelijkheid voor ondergeschikten en niet-ondergeschikten (artikel 6:170-171 BW), de toelaatbaarheid van exoneratiebedingen (artikel 6:248 lid 2 en artikel 6:233 sub a BW) en de blokkering van de paardensprong (artikel 6:257 BW) (paragraaf 3.4). Daarna bekijk ik of de verzekeringsplicht van de werkgever (artikel 7:611 BW) en de beperkte aansprakelijkheid van de schadeveroorzakende werknemer (artikel 7:661 BW) – tegen de achterliggende gedachten van deze bepalingen en de positie van de opdrachtnemer aan de onderkant – kunnen worden doorgetrokken naar de overeenkomst van opdracht (paragraaf 3.5). Verder zal ik het beschermingsniveau van de opdrachtnemer ten aanzien van het thema aansprakelijkheid inzichtelijk maken aan de hand van een schema (paragraaf 3.6). Ik sluit dit hoofdstuk af met een conclusie (paragraaf 3.7).

De gemene deler van de drie situaties die ik in dit hoofdstuk behandel, is dat de schade is ontstaan in, tijdens of bij de uitoefening van de werkzaamheden.2 Ik focus mij vooral op de gronden op basis waarvan de opdrachtnemer zijn schade bij de opdrachtgever kan verhalen, respectievelijk op welke wijze hij zijn aansprakelijkheid(sstelling) kan afwenden (kwalificatie) en dus minder op de omvang van de mogelijke claim (kwantificatie). Daarbij staat de invloed die partijen op de werkomstandigheden hebben centraal. Dat wil zeggen: het draait meer om de oorzaak van de schade dan de aard daarvan.

Het vizier van dit onderzoek richt zich op de opdrachtnemer die hoofdzakelijk door middel van zijn eigen arbeid tegen een laag tarief zelf (in persoon) diensten verricht, kortweg: de opdrachtnemer aan de onderkant (zie paragraaf 1.2). Deze opdrachtnemer is doorgaans economisch afhankelijk van één opdrachtgever (zie paragraaf 1.2). In het vorige hoofdstuk heb ik op verschillende plaatsen specifiek de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer aan de onderkant behandeld. Anders dan bij het thema loon gaat het bij het thema aansprakelijkheid niet zozeer om een resultaatafhankelijke beloning die van invloed is op de verdeling van de risico’s tussen partijen, maar veeleer over de mate waarin de opdrachtgever en opdrachtnemer zeggenschap hebben over of invloed kunnen uitoefenen op de werkomstandigheden. Daardoor ligt het voor de hand dat bij het thema aansprakelijkheid de aan- of afwezigheid van een resultaatsverbintenis, de hoogte van het tarief en de economische afhankelijkheid van de opdrachtnemer een beperktere rol spelen in het licht van de toepasselijke rechtsregels en invulling daarvan dan bij het thema loon. Om die reden besteed ik in dit hoofdstuk geen bijzondere aandacht aan de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer, maar heb ik op een aantal plekken wel in het bijzonder oog voor de zogenoemde zij-aan-zij-opdrachtnemer, die in het vorige hoofdstuk ten aanzien van de mededingingsrechtelijke mogelijkheden tot collectief onderhandelen al kort de revue passeerde (zie paragraaf 2.3.2.4). Met de zij-aan-zij-opdrachtnemer doel ik op de opdrachtnemer die dezelfde of vergelijkbare taken uitvoert als werknemers en zich qua werkomstandigheden in een situatie bevindt die te vergelijken is met die van de werknemers die bij dezelfde wederpartij werken of bij andere ondernemingen die actief zijn in dezelfde branche of sector.3 De zij-aan-zij-opdrachtnemer verricht de dienst als het ware onder leiding van de opdrachtgever en draagt niet of in mindere mate de commerciële risico’s voor de activiteit van de opdrachtgever, dan wel is niet onafhankelijk ten aanzien van de uitvoering van de economische activiteit in kwestie.4 Ook dat is een vorm van afhankelijkheid.

Doordat het zij-aan-zij-criterium los(ser) staat van onder meer het tarief en de economische afhankelijkheid van de opdrachtnemer kan de opdrachtnemer die een hoog tarief in rekening brengt dus een zij-aan-zij-opdrachtnemer zijn, evengoed als dat de opdrachtnemer aan de onderkant niet per se een zij-aan-zij-opdrachtnemer is. Kortom: de hoogte van het tarief is geen parameter bij het definiëren van een zij-aan-zij-opdrachtnemer; het gaat hierbij simpelweg om de opdrachtnemer die vergelijkbare taken verricht als de werknemer. Dat betekent ook dat de opdrachtnemer aan de onderkant niet altijd in een situatie verkeert waarin zijn werkomstandigheden vergelijkbaar zijn met die van werknemers. Oftewel: de opdrachtnemer aan de onderkant is niet altijd een zij-aan-zij-opdrachtnemer.