3.4.3.0 Introductie

Evenals de figuur van vervreemding van aandelen 'cum dividend' als de figuur van vervreemding van aandelen in het zicht van liquidatie van de vennootschap, waren holding- en kasgeldconstructies tot 1 januari 1997 voorkomende structuren om door middel van aandelenoverdrachten de winstreserves van de vennootschap te realiseren zonder dat daarop het 'normale' voor reguliere dividenduitkeringen geldende belastingtarief van toepassing was. Veelal werd hierbij gestreefd naar een belastingheffing van nihil buiten de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang dan wel het 20%-tarief in geval van een aanmerkelijk belang. Voorts is kenmerkend voor holding- en kasgeldconstructies dat, evenals bij een 'normale' dividenduitkering, uiteindelijk het economische belang van de aandeelhouder tot het ondernemingsvermogen (nagenoeg) geheel ongewijzigd blijft.

Hoewel de Hoge Raad kasgeldconstructies op dezelfde wijze beoordeelt als holdingconstructies, is er qua vormgeving een duidelijk onderscheid tussen beide varianten. Bij een holdingconstructie worden de aandelen in een vennootschap, veelal is dit een werkmaatschappij, overgedragen aan een kort tevoren door de aandeelhouder(s) nieuw opgerichte holdingvennootschap. Deze laatste vennootschap blijft de koopprijs voor de aandelen aan de aandeelhouder(s) schuldig, welke schuld wordt afgelost door middel van dividenduitkeringen uit de overgenomen vennootschap (werkmaatschappij).1 Door middel van deze schuldaflossingen realiseert de aandeelhouder in privé de in de vennootschap (werkmaatschappij) opgeslagen reserves zonder dat de economische gerechtigdheid van de aandeelhouder bij de ondernemingsactiviteiten wijziging heeft ondergaan. Een kasgeldcontructie verloopt gecompliceerder. Bij een kasgeldconstructie wordt een splitsing aangebracht tussen de ondernemingsactiviteiten in enge zin enerzijds en de in de onderneming opgebouwde overtollige reserves anderzijds. De afsplitsing van de ondernemingsactiviteiten in enge zin geschiedt doorgaans in een afzonderlijke vennootschap2, waarna een kasgeldvennootschap met louter overtollige reserves resteert. Ter afronding van de kasgeldconstructie worden de aandelen in de aldus ontstane kasgeldvennootschap overgedragen aan een financiële instelling, waardoor de overtollige reserves door de aandeelhouder in privé worden gerealiseerd. Voor een kasgeldconstructie is deze laatste overdracht van de aandelen in de kasgeldvennootschap aan een financiële instelling essentieel. Pas door middel van deze laatste aandelenoverdracht realiseert de aandeelhouder de reserves van de vennootschap in privé zonder dat zijn economische gerechtigdheid tot de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap is gewijzigd. Beide constructies hebben echter als gemeenschappelijk kenmerk dat hoog belaste dividenduitkeringen worden getransformeerd in niet of laag belaste aandelenverkoopwinsten, zonder dat de uiteindelijke gerechtigdheid van de ondernemer tot de ondernemingactiviteiten substantieel wordt gewijzigd. Hierbij moet overigens worden bedacht dat de holding- en kasgeldjurisprudentie tot ontwikkeling is gekomen op basis van het bijzondere leerstuk van de wetsontduiking (fraus legis).

De holding- en kasgeldjurisprudentie werd ingeluid met het bekende holdingarrest HR 27 december 1967, BNB 1968/80, welk arrest de aanzet vormde tot het in de jaren '70 tot bloei gekomen holdingbeleid van de fiscus. Na een drietal arresten in het begin van de jaren '80, HR 24 september 1980, BNB 1980/331 -332 en HR 17 maart 1982, BNB 1982/142, werd een voorlopig hoogtepunt bereikt met de geruchtmakende arresten HR 11 juli 1990, BNB 1990/290-293.3Met name uit laatstgenoemde arresten van de Hoge Raad kunnen de volgende voorwaarden worden gedestilleerd voor de toepassing van de holding- en kasgeldjurisprudentie: zowel voor holding- als kasgeldconstructies:

alleen voor kasgeldconstructies:

Is aan bovenvermelde voorwaarden voldaan, dan wordt de aandelenverkoop geherkwalificeerd tot een liquidatie van de vennootschap resp. inkoop van eigen aandelen door de vennootschap. Het inkoop- resp. liquidatietarief van 45% is dan van toepassing op de vervreemding van de aandelen. 4 Volgens HR 11 juli 1990, BNB 1990/292 is sprake van een inkoopanaloge holding- of kasgeldconstructie als niet alle aandelen in de vennootschap worden verkocht. Worden wel alle aandelen in de vennootschap verkocht, dan is volgens HR 11 juli 1990, BNB 1990/291 sprake van een liquidatie-analoge holding- of kasgeldconstructie. In het tot 1 januari 1997 geldende regime was dit verschil in toepasselijk regime echter niet van wezenlijke betekenis, aangezien beide regimes tot genoemde datum in beginsel leidden tot de toepassing van het hoge bijzondere tarief van 45%. 5 Overigens kan men zich mijns inziens terecht afvragen of de parallel die wordt getrokken met een inkoop van aandelen of liquidatie van de vennootschap wel in overeenstemming is met de achtergrond van de holding- en kasgeldjurisprudentie. De bewoordingen die de Hoge Raad in zijn arresten steeds kiest, wijzen mijns inziens veel meer op een gelijkstelling van een holding- of kasgeldconstructie met een reguliere dividenduitkering dan op een gelijkstelling met een inkoop van aandelen resp. liquidatie van de vennootschap. Dit zou dan tot toepassing van het normale tabeltarief van maximaal 60% moeten leiden in plaats van het (hoge) bijzondere tarief van 45%.

Op deze plaats vraag ik nog aandacht voor het volgende. In de holding- en kasgeldjurisprudentie werd steeds het verschil tussen de verkoopprijs van de aandelen verminderd met het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal belast volgens het inkoop- of liquidatieregime van art. 24 Wet IB. De belastingheffing op basis van de holding- en kasgeldjurisprudentie blijft dus niet beperkt tot de op het moment van (afronding van) de holding- of kasgeldconstructie in de vennootschap aanwezige (winst)reserves. Ook toekomstige (winst)reserves ^- goodwill - alsmede waarde-ontwikkelingen van de aandelen als gevolg van externe marktfactoren worden in de belastingheffing op grond van art. 24 Wet IB betrokken. Gelet op het ingevolge art. 24 Wet IB geldende regime lijkt dit vreemd, aangezien volgens dit regime enkel de in de vennootschap aanwezige winstreserves dienen te worden belast. Toekomstige winstreserves en zelfs waardestijgingen van de aandelen als gevolg van externe marktomstandigheden behoren niet tot het werkterrein van de bron 'inkomsten uit vermogen' doch bij uitstek tot dat van het aanmerkelijkbelangregime. Mijns inziens had in de holding- en kasgeldjurisprudentie dan ook een beperking moeten worden aangebracht tot de in de vennootschap aanwezige (winst)reserves.6 Voldoende is immers dat de strijdigheid met doel en strekking van art. 24 Wet IB wordt opgeheven, maar verder dan dit behoeft de holding- en kasgeldjurisprudentie mijns inziens niet te gaan. Waarde-ontwikkelingen van de aandelen die zijn te herleiden tot toekomstige winsten (goodwill) van de vennootschap dan wel externe marktfactoren behoren mijns inziens uit de toepassing van de holding- en kasgeldjurisprudentie te worden geëlimineerd. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt echter nergens van een dergelijke genuanceerde benadering. Steeds wordt de gehele verkoopsom van de aandelen verminderd met het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal in de belastingheffing op basis van art. 24 Wet IB betrokken.7 In het onderstaande conformeer ik mij dan ook aan deze werkwijze van de Hoge Raad, maar wel met bovenvermelde aantekening dat deze mijns inziens niet geheel correct is.