5.8.2 Court of Appeals (4th Cir.): uitkeringsregels wel van toepassing op LBO’s

Twee jaar na de uitspraak inzake C-T Virginia, velde het Court of Appeals (11th Cir.) in een zeer vergelijkbare zaak een tegenovergesteld oordeel.1 Die procedure vloeide voort uit de overname van het beursgenoteerde Munford Inc. (Munford) door de Panfida Group. De overname van Munford werd op dezelfde wijze gestructureerd en gefinancierd als de LBO van C-T Virginia. Toen Munford slechts dertien maanden na de transactie failleerde, stelden de ongesecureerde crediteuren namens de vennootschap de bestuurders van Munford aansprakelijk op grond van de dividendregels van Georgia.

Het Bankruptcy Court oordeelde dat de LBO kwalificeerde als een distribution, zodat de statelijke uitkeringsregels daarop van toepassing waren. Daaraan stond niet in de weg dat Munford reeds een nieuwe aandeelhouder had op het moment dat de (pre-LBO) aandeelhouders de opbrengst van de overname ontvingen; de inhoud (substance) van de transactie was doorslagevend bij de beoordeling of er sprake was van een uitkering aan aandeelhouders. Aan haar oordeel legde het Bankruptcy Court onder meer ten grondslag dat de bestuurders goedkeuring en medewerking hadden verleend aan een merger agreement waarin de juridiche en financiële structuur van de overname waren vastgelegd, dat de merger agreement voorzag in een bevoegd-heid voor de Panfida Group om zekerheden te vestigen op alle activa van Munford om aldus de lening te faciliteren die zou worden aangewend voor de betalingen aan de aandeelhouders van Munford, en dat de bestuurders wisten of behoorden te weten wat “the source, purpose, or use” van de activa van Munford was voordat zij instemden met de overname. De overname betrof daarom een schending van de uitkeringsregels van Georgia. Daarbij nam het Bankruptcy Court uitdrukkelijk afstand van de redenering van het Court of Appeals (11th Cir.) in C-T Virginia. Volgens het Bankruptcy Court beoogde de wetgever van Georgia met de uitkeringsregels crediteuren te beschermen door uitkeringen te verbieden ten gevolge waarvan de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Daar ging volgens het Court de fundamentele gedachte achter schuil dat crediteuren moeten worden betaald vóór de aandeelhouders betaald mogen worden.2 In hoger beroep sanctioneerde het Court of Appeals dit oordeel van het Bankruptcy Court en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.