2.3.1 Onder het oude Burgerlijk Wetboek

40. In de wettelijke regeling van subrogatie is, en vooral was, een andere wettelijke achterstelling te vinden. Het gaat hierbij om de positie van een schuldeiser die subrogeert in een deel van een vordering.

Een schuldeiser die subrogeert in een deel van een vordering komt voor dat deel naast de oorspronkelijke schuldeiser te staan. Zij hebben beiden een vordering op dezelfde schuldenaar. Daardoor kan het verhaal van de gedeeltelijk gesubrogeerde schuldeiser concurreren met het verhaal van de oorspronkelijke schuldeiser. Dat kan onwenselijk zijn. Dit kan er bijvoorbeeld toe leiden dat een schuldeiser die gedeeltelijk wordt voldaan door een borg bij het verhaal van de rest van zijn vordering moet concurreren met die borg. Die borg heeft immers door subrogatie de vordering verkregen voor zover hij die vordering heeft betaald. De wetgever van het oude Burgerlijk Wetboek had daarom de oorspronkelijke schuldeiser na subrogatie een voorrangspositie toegekend, respectievelijk de gedeeltelijk gesubrogeerde schuldeiser achtergesteld.1 Naar huidig Belgisch en Duits recht gelden soortgelijke bepalingen.2 De LMA-documentatie voor financieringen in de ‘leveraged finance’ beoogt contractueel hetzelfde te bereiken.3

Deze wettelijke achterstelling onder het oude Burgerlijk Wetboek werd echter door de veel auteurs onwenselijk geacht omdat die de oorspronkelijk schuldeiser ten onrechte zou bevoordelen boven de gesubrogeerde schuldeiser.4 De Hoge Raad paste die achterstelling dan ook zeer beperkt toe, namelijk alleen op vorderingen waaraan een voorrecht was verbonden.5