3.4.5 Opmerkingen

De wet overeenkomsten op afstand is niet geschreven met het oog op isP's die overeenkomsten met consumenten sluiten via hun website. De wetgever heeft bij overeenkomsten op afstand voornamelijk gedacht aan zaken als object van de overeenkomst. Aan de consequenties die de wet heeft voor het sluiten van overeenkomsten op afstand tot het verrichten van diensten is onvoldoende aandacht besteed. Aan het op duidelijke en begrijpelijke wijze verstrekken van de informatie wordt niet voldaan door de informatie in de algemene voorwaarden op te nemen. Een ISP heeft de volgende mogelijkheden om de informatie te verstrekken:

Een e-mail-bericht op zich is geen duurzame gegevensdrager zoals bedoeld in de wet overeenkomsten op afstand. Een website is geen duurzame gegevensdrager, tenzij het gaat om persoonlijk aan de consument gerichte informatie en hij in staat wordt gesteld om de gegevens op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de gegevens kunnen dienen, en die ongewijzigde reproductie van de opgeslagen gegevens mogelijk maakt. De harde schijf van de computer van de consument is wel een duurzame gegevensdrager, daar kan een e-mail-bericht op worden opgeslagen, gegevens die op een website staan ook. Zolang een ISP niet voldoet aan zijn informatieplichten wordt de ontbindingstermijn verlengd tot maximaal drie maanden.

Van bovenstaande mogelijkheden uitgesloten is het verschaffen van informatie over de vereisten voor gebruikmaking van het ontbindingsrecht: dit kan alleen schriftelijk. Het vormvoorschrift 'schriftelijk' neergelegd in art. 7:46c lid 2 sub b BW levert een belemmering op indien er zowel sprake is van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten als van een elektronische overeenkomst.2 De Richtlijn inzake elektronische handel bepaalt dat de belemmeringen in de nationale wetgeving die elektronisch contracteren in de weg staan, dienen te worden opgeheven terwijl in de Richtlijn overeenkomsten op afstand een belemmering is opgenomen. Door 'schriftelijk' zo uit te leggen dat ook een e-mail-bericht hier aan voldoet, biedt voor een ISP niet de oplossing omdat e-mail veelal onderdeel uitmaakt van de door hem te verrichten diensten. Een advies aan de ISP is bij het invullen van de persoonsgegevens een aspirant-klant ook te vragen naar een reeds bestaand e-mailadres, bijvoorbeeld een hotmail-adres of een zakelijk c.q. werk e-mail-adres.3 Het is echter de vraag of een e-mail-bericht juridisch gelijk kan worden gesteld met 'schriftelijk'. Uit overweging 13 van de Richtlijn op afstand gesloten overeenkomst is op te maken dat de met behulp van bepaalde elektronische technologieën verspreide informatie vaak vluchtig is in zoverre zij niet op een duurzame drager wordt vastgelegd en dat het daarom noodzakelijk is dat de consument tijdig schriftelijk de voor de goede uitvoering van de overeenkomst vereiste informatie ontvangt. De Europese wetgever heeft voor wat betreft de vereisten voor gebruikmaking van het ontbindingsrecht hier bewust gekozen voor schriftelijk in plaats van bijvoorbeeld per e-mail. Een e-mail-bericht kan daarom voor wat betreft op afstand gesloten overeenkomsten niet gelijk worden gesteld met 'schriftelijk'. Dit probleem speelt niet als er geen ontbindingsrecht is op grond van art. 7:46i lid 5 BW omdat dan met instemming van de klant met de dienstverlening voor het verstrijken van de ontbindingstermijn een aanvang is gemaakt.

Indien de consument instemt met de uitvoering van de diensten door de ISP voordat de ontbindingstermijn van zeven werkdagen is verstreken, kan de consument geen ontbindingsrecht meer uitoefenen. De consument moet een mogelijkheid worden geboden hiermee uitdrukkelijk in te stemmen en daarnaast dient uitleg te worden verschaft over wat het ontbindingsrecht inhoudt zodat de consument weet waar hij mee instemt. In een verplichting van de ISP die informatie aan de consument te verschaffen is voorzien in art. 7:46c lid 1 sub f jo. art. 7:46i lid 1 BW. Van instemming zal geen sprake zijn indien een bepaling in de elektronische algemene voorwaarden, die raadpleegbaar zijn via de website, wordt opgenomen. Een consument wordt zijn ontbindingsrecht ontnomen indien wel een instemmingsbepaling in het elektronische aanmeldingsproces is opgenomen maar met als gevolg dat indien de consument niet instemt er ook geen overeenkomst op afstand kan worden gesloten. Overigens dient een ISP aan alle overige informatieplichten te hebben voldaan, anders ontstaat er ondanks de instemming bij het totstandkomen van de overeenkomst een ontbindingstermijn van drie maanden.