2.2.4.2 Het oordeel wanbeleid

De Ondernemingskamer moet op basis van het onderzoeksverslag (inclusief bijlagen) oordelen op een verzoek tot de vaststelling van wanbeleid. Zij mag daarnaast acht slaan op hetgeen voorts in de procedure wordt gesteld en blijkt, zie par. 2.2.3.2. De kwalificatie van een bepaald beleid of een bepaalde gang van zaken als wanbeleid is aan de Ondernemingskamer.1

Hoewel de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting van het onderzoek en de wijze waarop hij dat onderzoek uitvoert,2 staat het hem niet vrij ter voorlichting van de Ondernemingskamer te oordelen over wanbeleid, zo volgt uit de Leidraad, waarover ook hierna.

In het verleden was dit anders. Uit Linders/Hofstee volgde dat de onderzoeker zich volgens de Ondernemingskamer moet uitlaten over de kwalificatie wanbeleid,3 en uit de tot 9 juli 2019 geldende AAS volgde dat het de onderzoeker vrijstond om zijn opvatting over mogelijk wanbeleid weer te geven in het onderzoeksverslag. De AAS schreven in bepaling 4.5 voor dat de onderzoeker zijn oordeel dienaangaande dan waar mogelijk moest scheiden van zijn weergave van feitelijke bevindingen. In Meavita overwoog de Ondernemingskamer ook dat het voor de hand ligt dat de onderzoeker zich mede uitlaat over of zich mogelijk strijd voordoet met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (‘wanbeleid’).4 Sommige onderzoekers lieten zich in het verleden ook uit over of bepaald beleid al dan niet als wanbeleid kan worden gekwalificeerd,5 al dan niet op meer indirecte wijze,6 althans gaven zich er rekenschap van die vrijheid te hebben.7 De Ondernemingskamer bepaalde voorheen ook wel uitdrukkelijk dat de onderzoeker het tot zijn taak mocht rekenen zich uit te laten over de vraag of sprake is van wanbeleid.8 Laat de onderzoeker zich uit over wanbeleid, dan is de Ondernemingskamer aan dat oordeel niet gebonden. De Ondernemingskamer vormt zich een eigen oordeel over wanbeleid; het gaat daarbij niet enkel om een beoordeling van wat volgens de Ondernemingskamer uit het onderzoeksverslag blijkt.9

In de parlementaire geschiedenis is echter opgemerkt dat de onderzoeker er verstandig aan doet zich te richten op een beschrijving van de feiten en omstandigheden, zonder te oordelen over de vraag of sprake is van wanbeleid.10

Dit is ook de heersende opvatting in de literatuur.11 De onderzoeker mag toetsen of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag, maar of dat gedrag ook voldoende ernstig is dat het strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap – wanbeleid – oplevert is aan de Ondernemingskamer.12 Verschillende auteurs menen dat de onderzoeker die beleid beoordeelt als wanbeleid ‘op de stoel van de Ondernemingskamer gaat zitten’.13 Ook zonder de kwalificatie wanbeleid door de onderzoeker kan de Ondernemingskamer oordelen of sprake is geweest van wanbeleid.14 Verder is wel gewezen op het risico van cognitive biases: als de onderzoeker zich reeds over wanbeleid heeft uitgelaten, is het voor de Ondernemingskamer moeilijker zich hieraan te onttrekken.15 De praktijk wijst uit dat de Ondernemingskamer de onderzoeker doorgaans volgt.16 Slechts in enkele gevallen trekt de Ondernemingskamer een andere conclusie dan de onderzoeker.17 Hiernaast kan het onderzoeksverslag worden gebruikt in andere procedures of in de publiciteit.18 Als een tweede fase verzoek uitblijft en het onderzoeksverslag voor eenieder ter inzage ligt of uitlekt, kan de kwalificatie wanbeleid door de onderzoeker een eigen leven gaan leiden. Daaraan doet waarschijnlijk weinig af dat de onderzoeker in zijn onderzoeksverslag opmerkt dat de bevindingen en kwalificaties in het onderzoeksverslag geen betekenis hebben buiten de enquêteprocedure.19 De onderzoeker lijkt ook minder goed geëquipeerd om zich uit te laten over wanbeleid: hij is geen rechter. Van Solinge betoogt dat het vellen van een rechterlijk oordeel over wanbeleid moet plaatsvinden in een college van daarin getrainde juristen, na afweging van alle relevante belangen, gehoord het partijdebat en met inachtneming van de regels van een eerlijk proces.20 Verder is de onderzoeker vermoedelijk minder kwetsbaar voor aansprakelijkstelling indien de kwalificatie van informatie uitblijft.21

In bepaling 7.5 van de Leidraad is inmiddels opgenomen dat van de onderzoeker geen kwalificaties worden verwacht in de juridische begrippen ‘wanbeleid’ en ‘strijd met elementaire beginsel van verantwoord ondernemerschap’.22 De belangrijkste reden voor deze koerswijziging is volgens Makkink en Prins:

In preambule G van de Leidraad is opgenomen dat het kan voorkomen dat de onderzoeker afwijkt van de Leidraad, waarbij het aanbeveling verdient dat de onderzoeker wezenlijke afwijkingen van de Leidraad toelicht in het onderzoeksverslag.24 Wanneer sprake is van wezenlijke afwijkingen, of aan de hand waarvan dit moet worden vastgesteld, vermeldt de Ondernemingskamer niet. Sommige bepalingen uit de Leidraad lenen zich naar mijn mening in het geheel niet voor afwijking. Bepaling 7.5 is zo’n bepaling.25 De onderzoeker mag zich mijns inziens niet uitlaten over de kwalificatie wanbeleid, en dient zich te beperken tot de beoordeling van informatie als eerste stap van toetsing aan de norm wanbeleid, waarover par. 2.2.3.2.