III.2.3.2. Enkele voorbeelden uit de praktijk

De Hoge Raad1 oordeelde op 3 maart 1944 dat de bepaling in een testament, waarin was opgenomen dat de beschikking ten behoeve van een persoon verviel, indien de betrokkene een uiterste wil maakte waarin hij het versterferfrecht opzij zou zetten, nietig was.

Hier ziet men dat in de praktijk wensen bestaan om over het graf heen te regeren, maar ook dat art. 4:4 lid 1 BW een belangrijke impact heeft op de testeervrijheid, zowel wat betreft de positie van de testateur als de positie van de toekomstige testateur, degene die in voormelde casus, die speelde bij de Hoge Raad in 1944, erfrechtelijk bedacht werd.

De procedure die speelde bij Hof Amsterdam 14 juli 19942 past ook in dit beeld. Een casus die goed laat zien hoe men kan worstelen met de absolute herroepelijkheid van een uiterste wilsbeschikking. Man en vrouw waren gehuwd en hadden beiden kinderen uit een eerdere relatie. De man bepaalde dat zowel de kinderen van zijn vrouw als zijn eigen kinderen van hem zouden erven. Voor wat de kinderen van zijn vrouw betrof, gold de making echter slechts indien de vrouw óók in haar testament mede de kinderen van de man zou hebben benoemd. Het laatst gemaakte testament van de vrouw – waarin zijn kinderen zouden zijn bedacht –  moest, zo bepaalde de man in casu, nog geldig zijn (niet herroepen) bij het overlijden van de man als eerststervende, en ook indien de vrouw vóór of tegelijkertijd met de man zou zijn overleden. De wensen als zodanig kunnen niet als exotisch worden aangemerkt; de constructie is echter zeker niet alledaags.

Is deze clausule, deze voorwaarde, in strijd met art. 4:4 lid 1 BW? Belemmert deze beschikking de vrouw in haar erfrechtelijke bevoegdheden, te weten het wijzigen (herroepen) van haar uiterste wil? De notaris, die bij het overlijden van de man onderzoek deed in het centraal testamentenregister om te bezien of de betreffende beschikking van de vrouw nog niet herroepen was, met als doel te beoordelen hoe het testament van de man zou uitpakken, werd tuchtrechtelijk op de vingers getikt in het kader van de schending vanzijn geheimhoudingsplicht.3 Het vrije gebruik van de erfrechtelijke bevoegdheid van de vrouw om te testeren, wordt in beginsel indirect bemoeilijkt, in die zin dat het beschikken nadelige gevolgen voor haar kinderen zou kunnen opleveren in erfrechtelijke zin. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor in par. 2.1 van dit hoofdstuk opmerkte met betrekking tot het ‘belemmeren’. Kan van een belemmerend effect echter slechts sprake zijn indien de vrouw ten tijde van het testeren op de hoogte is van de beschikking van de man? In par. 2.1 van dit hoofdstuk werd betoogd dat de woorden ‘de strekking’ tot gevolg kunnen hebben dat de subjectieve beleving van degene die belemmerd zou (moeten) worden, irrelevant is.

Kan deze objectivering zo ver gaan dat sprake kan zijn van nietigheid, ondanks het feit dat de betrokkene geen weet heeft van de rechtshandeling die hem zou belemmeren? Interessant is in dit kader het betoog van Kamphuisen.4 Hij merkt een testamentaire bepaling, die inhoudt dat iemand niet erft indien hij geen lid is van een bepaald kerkgenootschap op de sterfdatum van erflater slechts aan als nietig op grond van strijd met de goede zeden indien de betrokken voorwaardelijk erfgenaam van deze bepaling op de hoogte is. Er ontstaat immers bij onwetendheid over de bepaling geen gewetensconflict, zo betoogt hij. De bepaling heeft dan feitelijk geen invloed op de keuze van de godsdienst. Zou de betrokkene op de hoogte zijn van de testamentaire bepaling dan zou dit zijn godsdienstkeuze wel kunnen beïnvloeden. Deze opvatting spreekt mij aan en kan vertaald worden naar de onderhavige problematiek. De subjectieve beleving van degene die belemmerd zou moeten worden, is mijns inziens dan ook in ieder geval in die zin van belang dat als men niet op de hoogte is van de belemmerende bepaling van een belemmering geen sprake kan zijn. Ik kan echter niet met zekerheid zeggen dat deze visie, gelet op het vermelden van de woorden ‘de strekking’ in lid 1 van art. 4:4 BW, door de wetgever gesteund wordt.

Zoals blijkt uit tabel 2 van het veldonderzoek, worden ‘langstlevende-testamenten’ gepasseerd in het bijzijn van de partners. In het geval van een casus zoals die bijvoorbeeld speelde bij Hof Amsterdam zal de ene partner, in casu de vrouw, wel degelijk wetenschap hebben van de clausule in het testament van ander, de man. Van ‘belemmeren’ kan dan sprake zijn. Het laten kennis nemen van de inhoud van het testament aan de ander, door gezamenlijk te passeren en de inhoud van het testament door de notaris in elkaars bijzijn te laten bespreken, zou opgevat kunnen worden als een poging om de ander in een bepaalde richting te beïnvloeden. Ook kan er sprake zijn van wetenschap, en daarmee van belemmering, door het ter beschikking stellen van een afschrift van het gepasseerde testament aan degene jegens wie de beschikking (voorwaarde) gericht is.

Op de vraag of de rechtshandeling de strekking heeft een erfrechtelijke belemmering op te werpen ga ik hierna nader in.

Kort wil ik in dit kader een uitstapje maken naar het hierna uitvoeriger te bespreken § 311b Abs. 4 BGB (§ 312 BGB oud Abs.1).5 Het motief achter deze regeling is interessant, ondanks het feit dat het artikel niet helemaal past op de onderhavige problematiek.

Het artikel verbiedt, kort gezegd, overeenkomsten over de nalatenschap van een derde. Dit mede omdat:

Hetzelfde geldt voor de vrouw in de casus van Hof Amsterdam, indien zij, op welke wijze dan ook, weet heeft van de clausule. Zij wordt alsdan belemmerd en als gevolg daarvan zou er op dat moment sprake zijn van nietigheid. Dit, tenzij men van mening is dat naar de bedoeling van de testateur gekeken worden, die wellicht geen ‘belemmerende intentie’ heeft. Hierover dadelijk meer. Een en ander doet overigens denken aan de zogenoemde ‘turbo cautio’,7een clausule die echter niet betrekking heeft op de belemmering van bevoegdheden van de testateur, maar op belemmering van degenen die (eventueel) aanspraken kunnen doen gelden op de nalatenschap. Toch wil ik deze clausule in deze paragraaf kort aanstippen omdat deze de onderhavige problematiek goed blootlegt. De clausule houdt onder meer de bepaling in dat een legitimaris in de legitieme wordt gesteld in de nalatenschap van de langstlevende partner, indien hij zich heeft verzet tegen de uiterste wil van de eerststervende partner. Bij het overlijden van de eerststervende heeft de legitimaris in beginsel geen weet van de betrokken bepaling in het testament van de langstlevende. Verstappen schrijft evenwel:

Zonder te pretenderen dat ik gedachten lezen kan, denk ik hier te mogen schrijven dat Verstappen doelt op het feit dat de notaris, zonder in strijd te handelen met zijn geheimhoudingsplicht, de betrokken legitimaris zal (moeten) wijzen op het feit dat ‘langstlevende-testamenten’ vaak gelijkluidend zijn en dat de kans bestaat dat een clausule, zoals zij die aantreffen in het testament van de eerststervende, ook is opgenomen in het testament van de langstlevende. De notaris zal hier – als medium van erflater – de legitimaris (wellicht ongewild) beïnvloeden. Het is ook denkbaar dat de langstlevende zélf niet zal schromen de betrokken legitimaris van (dit deel van de inhoud van) zijn uiterste wil op de hoogte te stellen. Er zal dan ook snel sprake zijn van wetenschap van het feit dat een bepaald erfrechtelijk handelen bepaalde gevolgen in het leven roept.

Ik keer terug naar de casus van Hof Amsterdam. Naast het beantwoorden van de vraag of het vrije gebruik van erfrechtelijke bevoegdheden bemoeilijkt wordt, moet nog de beweegreden achter de beschikking gezocht worden. Tenminste indien het motief, gelet wederom op de woorden ‘de strekking’, een rol speelt. Ik verwijs naar hetgeen ik in par. 2.1 van dit hoofdstuk schreef. Het motief lijkt, zo op het eerste gezicht, mevrouw te bewegen een uiterste wil met een bepaalde inhoud te maken, danwel een uiterste wil met een bepaalde inhoud in stand te houden. Art. 4:4 lid 1 BW zou dan leiden tot nietigheid. Of kan nietigheid worden voorkomen door te stellen dat hét motief is gelegen in de wens kinderen en stiefkinderen gelijk te behandelen? Is dit motief doorslaggevend dan zou de betrokken beschikking niet nietig zijn, ondanks het feit dat deze, objectief bezien, een persoon belemmert in de uitoefening van zijn erfrechtelijke bevoegdheden.

Men bevindt zich bij het doorhakken van de knoop op erg glad ijs, hetgeen voor mij, in het kader van de rechtszekerheid, de reden is van mening te zijn dat tot het schrappen van de woorden ‘de strekking’ overgegaan moet worden of anderszins duidelijk moet worden aangegeven wat de bedoeling van deze bewoordingen is.

Uit eigen notariële praktijkervaring kan ik zeggen dat testamenten van kinderloze paren in omloop zijn, waarin de bepaling is opgenomen dat indien erflater overlijdt als ‘langstlevende partner’ zowel de eigen familie als de familie van de eerststervende partner erfrechtelijk aan bod komt. De familie van de eerststervende komt echter pas in beeld onder de voorwaarde dat de langstlevende geërfd heeft van de eerststervende.8 Wordt de eerststervende door deze voorwaardelijke making belemmerd? Wordt hij of zij bewogen tot het maken van een uiterste wil ten behoeve van de partner, dan wel bewogen om een bepaalde beschikking in stand te houden? Het vrije gebruik van de bevoegdheid om een afwijkende uiterste wilsbeschikking te maken wordt indirect bemoeilijkt, in die zin dat dit nadelige gevolgen kan hebben voor de familie van de eerststervende. Nietigheid zou gelet op het huidige art. 4:4 lid 1 BW aan de orde kunnen zijn, in het bijzonder indien de testateur op het moment van het testeren weet heeft van de bepaling in het testament van de partner. Het ‘motief' zou hier ook weer tot een ander oordeel kunnen leiden. Is beoogd een gelijkstelling te regelen, en is daarmee toepasselijkheid van art. 4:4 lid 1 BW van de baan? Ik voel wel veel voor deze (praktische) benadering. Zekerheid kan echter met de huidige stand van zaken niet gegeven worden.

Ik concludeer nogmaals dat de woorden ‘de strekking’ problemen met zich brengen.

Ook een ‘tweetrapsmaking’ in de zin van art. 4:141BW, waarin is bepaald dat ‘het bezwaar’ alleen vervalt, indien de bezwaarde een uiterste wilsbeschikking maakt met een bepaalde inhoud, zou in strijd met het verbod van lid 1 van art. 4:4 BW kunnen zijn. De bezwaarde wordt in die zin belemmerd om als testateur vrij te beschikken. Indien men betoogt dat het motief niet gelegen is in het willen belemmeren, maar aan de beschikking een andere beweegreden ten grondslag ligt, dan zou men, wederom voor zover het motief überhaupt een rol speelt, anders kunnen oordelen. Misschien kan men betogen dat de erfrechtelijke bevoegdheden van de bezwaarde juist worden uitgebreid.