7.5.2.2 Vormt het groepscriterium een belemmering?

Art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 bepaalt dat de regeling niet van toepassing is als de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden. De vraag of art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging wordt hierna eerst behandeld vanuit het perspectief van Nederland als secundaire vestigingsstaat en daarna vanuit de invalshoek van Nederland als primaire vestigingsstaat.

De vraag of art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging wanneer Nederland de secundaire vestigingsstaat is, wordt hierna behandeld aan de hand van een casus. Hierin wordt verondersteld dat een buitenlandse moedervennootschap uit eigen vermogen een lening verstrekt aan haar Nederlandse dochtervennootschap. De Nederlandse vennootschap maakt dus deel uit van een groep. Aangenomen wordt dat de rente niet aftrekbaar is op grond van de regeling tegen onderkapitalisatie. Wanneer de buitenlandse vennootschap uit eigen vermogen een interne lening zou verstrekken aan haar Nederlandse vaste inrichting, zou de rente op de interne lening evenmin in aanmerking komen (zie hierover hoofdstuk 9). De Nederlandse dochtervennootschap is dus niet slechter af dan de vaste inrichting.

In de tweede casus wordt daarom aangenomen dat de lening niet wordt gefinancierd uit eigen vermogen maar uit vreemd vermogen. Bovendien wordt verondersteld dat de externe lening die de buitenlands belastingplichtige vennootschap is aangegaan, toerekenbaar is aan de Nederlandse vaste inrichting (de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting komt aan bod in hoofdstuk 9). Aangezien de buitenlands belastingplichtige vennootschap niet behoort tot een groep (en bovendien de rente niet is verschuldigd aan een verbonden vennootschap) kan art. 10d dan niet van toepassing zijn. De Nederlandse dochtervennootschap is in dat geval wel slechter af dan de vaste inrichting. Is dit onderscheid te rijmen met de vrijheid van vestiging?

In de eerste plaats komt de vraag op of de betreffende dochtervennootschap een beroep kan doen op de verdragsvrijheden. Het EU-recht verzet zich namelijk niet tegen zogenoemde omgekeerde discriminatie. Dit houdt in dat een lidstaat eigen onderdanen in beginsel slechter mag behandelen dan onderdanen van andere lidstaten tenzij die onderdanen op een of andere manier een EU-rechterlijk aanknopingspunt hebben gecreëerd.1 Dit betekent dat discriminatie van een eigen onderdaan mogelijk is als alle relevante aspecten van een casus zich in een enkele lidstaat afspelen. Het Hof van Justitie EG beschouwt een dergelijk geval als een zuiver interne aangelegenheid van die lidstaat wegens het ontbreken van ieder aanknopingspunt met de onder het gemeenschapsrecht vallende situaties.2 Het Hof van Justitie EG neemt echter niet snel aan dat sprake is van een dergelijke interne situatie.

In het onderhavige geval is er mogelijk wel een EU-rechterlijk aanknopingspunt. Wanneer Nederland de dochtervennootschap slechter mag behandelen dan de vaste inrichting kan de moedervennootschap er namelijk van worden weerhouden om voor vestiging door middel van een dochtervennootschap te kiezen.3

In de tweede plaats moet worden onderzocht of uit de vrijheid van vestiging voortvloeit dat de dochtervennootschap in de onderhavige casus gelijk moet worden behandeld aan de vaste inrichting. Is Nederland met andere woorden verplicht om zijn regeling tegen onderkapitalisatie op rechtsvormneutrale wijze toe te passen?

De jurisprudentie waarin het Hof van Justitie EG aan de ontvangststaat de eis stelde om zijn belasting op rechtsvormneutrale wijze te heffen, heeft betrekking op de omgekeerde situatie, namelijk die waarin een vaste inrichting slechter wordt behandeld dan een binnenlandse dochtervennootschap. Zo oordeelde het Hof van Justitie EG in Saint-Gobain4 dat de vrijheid van vestiging in de weg stond aan een maatregel: ‘waardoor de vrije keuze van de passende rechtsvorm voor de uitoefening van een bedrijf in een andere lidstaat (...) wordt beperkt.’5 De verschillende behandeling van filialen van buitenlandse vennootschappen ten opzichte van binnenlandse vennootschappen en de daaruit voortvloeiende beperking van de vrije keuze van de vorm van de nevenvestiging werd vervolgens door het Hof van Justitie EG als eenzelfde schending van de vrijheid van vestiging aangemerkt.6 Deze indirecte discriminatie op grond van nationaliteit viel dus samen met de beperking van de vrije rechtsvormkeuze.7 De oorzaak van deze discriminatie was gelegen in het onderscheid tussen de buitenlands belastingplichtige vennootschap en een binnenlands belastingplichtige vennootschap.

In de onderhavige casus heeft de verschillende behandeling van de dochtervennootschap en de vaste inrichting echter een andere achtergrond. Zij kan zich namelijk zowel in binnenlandse als in grensoverschrijdende situaties voordoen. Een Nederlandse vennootschap die een tweede binnenlandse vestiging opent in de vorm van een branch maakt immers evenmin deel uit van een groep. Anders dan in Saint-Gobain is de verschillende behandeling in de onderhavige casus daarom niet gebaseerd op nationaliteit maar vloeit zij rechtstreeks voort uit de gekozen rechtsvorm. Een dergelijk onderscheid levert naar mijn mening geen verboden belemmering van de vrijheid van vestiging op.

Deze zienswijze is niet onomstreden. Zo leidt Wattel uit Saint-Gobain af dat de vrijheid van vestiging twee aparte rechten behelst: ‘the right to be treated as a resident in the host State (national treatment), the right not to be hindered in establishing abroad by the origin State, and the right to choose the appropriate legal form (neutrality of legal form).’8 Voor het geval het Hof van Justitie EG deze opvatting zou overnemen, wordt daarom hieronder nagegaan of art. 10d, lid 2, in overeenstemming is met de rechtsvormneutraliteit.

Het leerstuk van de rechtsvormneutraliteit is niet absoluut. Alleen wanneer de vaste inrichting en de binnenlandse dochtervennootschap zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden, kan in het concrete geval sprake zijn van een belemmering. In Saint-Gobain ging het om een Duitse vaste inrichting van een Franse vennootschap die in Duitsland geen recht had op de deelnemingsvrijstelling voor dividenden die zij van een buitenlandse dochtermaatschappij ontving. De deelnemingsvrijstelling was wel van toepassing geweest als de Duitse onderneming in de vorm van een Duitse dochtervennootschap zou zijn gedreven. De Duitse regering meende dat een dochtervennootschap niet vergelijkbaar was met een vaste inrichting omdat de dochtervennootschap onbeperkt belastingplichtig was en de vaste inrichting beperkt belastingplichtig. Het Hof van Justitie EG oordeelde echter dat zij zich wel in een objectief vergelijkbare situatie bevonden wat betreft de belastbaarheid van in Duitsland ontvangen dividenden uit deelnemingen in buitenlandse dochtermaatschappijen.

De Duitse regering bracht verder naar voren dat over de uitkering van de winst door een vaste inrichting aan haar hoofdhuis geen dividendbelasting werd ingehouden terwijl dat wel het geval was terzake van de uitkering van een dividend door een dochtermaatschappij aan haar moedervennootschap. Ook dit argument bracht het Hof van Justitie EG niet op andere gedachten.9

Ook ten aanzien van de onderhavige casus rijst de vraag of de Nederlandse dochtervennootschap voor de toepassing van de regeling tegen onderkapitalisatie vergelijkbaar is met de Nederlandse vaste inrichting. Tussen een dochtervennootschap en een vaste inrichting bestaan immers verschillen. In de woorden van Wattel: ‘een dochter is een afzonderlijke rechtspersoon, met van de moeder afgescheiden juridische aansprakelijkheden, en andersom ook afgescheiden van de aansprakelijkheden (waaronder het debiteurschap) van de moeder. Daarvoor is de separate rechtspersoonlijkheid nu juist uitgevonden.’10 Zo is in de onderhavige casus de buitenlandse moedervennootschap de crediteur van de Nederlandse dochtervennootschap terwijl op de balans van de vaste inrichting een externe schuld verschijnt. Vanuit juridisch perspectief zijn de dochtervennootschap en de vaste inrichting voor de toepassing van de regeling tegen onderkapitalisatie daarom niet vergelijkbaar.

Worden de dochtervennootschap en de vaste inrichting daarentegen bezien vanuit een economische invalshoek dan is de parallel onmiskenbaar. Welke benadering moet prevaleren: de juridische of de economische?

Een verwante kwestie was aan de orde in CLT-UFA SA.11 In deze zaak oefende een Luxemburgse vennootschap, CLT-UFA SA, een onderneming uit in Duitsland door middel van een vaste inrichting. De winst uit deze vaste inrichting werd in het betreffende jaar, 1994, belast naar een tarief van 42%. Was de onderneming uitgeoefend in de vorm van een Duitse dochtervennootschap en had deze vennootschap haar winst uitgekeerd dan zou de winst zijn belast naar een tarief van 30%. Het tarief had 45% bedragen als de dochtervennootschap de winst niet zou hebben uitgekeerd. Aan het Hof van Justitie EG werd de vraag voorgelegd of deze andere behandeling van de vaste inrichting in strijd kwam met de vrijheid van vestiging.

De Duitse regering bracht naar voren dat het transfereren van winst door een vaste inrichting naar het hoofdhuis niet vergelijkbaar is met een winstuitdeling door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap. De overdracht van winst door de vaste inrichting speelt zich immers af binnen hetzelfde bedrijf terwijl een winstuitdeling leidt tot een vermindering van het eigen vermogen van de dochtervennootschap.

Het Hof van Justitie EG overwoog echter dat de winst in beide gevallen ter beschikking werd gesteld aan de vennootschap die de controle had over de dochteronderneming respectievelijk het filiaal. Het enige werkelijke verschil tussen deze twee situaties was volgens het Hof van Justitie EG dat de uitkering van winst door een dochteronderneming aan haar moederonderneming een formeel besluit hieromtrent veronderstelt, terwijl de winst van een filiaal van een vennootschap zelfs zonder formeel besluit deel uitmaakt van het vermogen van deze vennootschap.12 Dit verschil kon de andere behandeling evenwel niet rechtvaardigen. Kennelijk kende het Hof van Justitie EG meer waarde toe aan de economische werkelijkheid dan aan de juridische vormgeving.

Daarmee is echter nog niet gezegd dat het Hof van Justitie EG dat ook in de onderhavige casus zal doen. Vooralsnog houd ik het erop dat het hof een dochtervennootschap en een vaste inrichting niet per definitie gelijk zal willen behandelen. Een beroep op de rechtsvormneutraliteit dient naar mijn mening alleen te worden gehonoreerd wanneer een dochtervennootschap en een vaste inrichting zich in het concrete geval voor de toepassing van de desbetreffende regel in een vergelijkbare situatie bevinden. Dat is naar mijn mening in de onderhavige casus vanwege de juridische consequenties die de gekozen rechtsvorm heeft, niet het geval.

De vraag of art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging wanneer Nederland primaire vestigingsstaat is, wordt hierna behandeld aan de hand van een casus die het spiegelbeeld is van de casus die in de voorgaande paragraaf is behandeld. Hierin wordt verondersteld dat een buitenlandse dochtervennootschap uit vreemd vermogen een lening verstrekt aan haar Nederlandse moedervennootschap. De Nederlandse moedervennootschap maakt dus deel uit van een groep. Aangenomen wordt dat de rente niet aftrekbaar is op grond van de regeling tegen onderkapitalisatie. Wanneer een Nederlandse vennootschap een buitenlandse vaste inrichting heeft die uit vreemd vermogen een interne lening verstrekt aan het hoofdhuis, is art. 10d Wet VPB 1969 echter niet van toepassing. Indien de externe lening die de vaste inrichting is aangegaan, toerekenbaar is aan het hoofdhuis (de toerekening van eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting komt aan bod in hoofdstuk 9), is de Nederlandse vennootschap dan beter af met een vaste inrichting dan met een buitenlandse dochtervennootschap. Is dit onderscheid te rijmen met de vrijheid van vestiging?

Deze vraag of tegenover de primaire vestigingsstaat een beroep op de rechts-vormneutraliteit kan worden gedaan, is aan het Hof van Justitie EG voorgelegd in Marks & Spencer.13 Het Verenigd Koninkrijk stond Marks & Spencer niet toe om de verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen in aftrek te brengen. Deze verliezen zouden echter wel in mindering op Marks & Spencer’s winst zijn gekomen wanneer de dochtervennootschappen in de vorm van vaste inrichtingen waren uitgeoefend. Het Hof van Justitie EG koos er echter voor om de kwestie van de verrekening van de buitenlandse verliezen te bezien vanuit een ander perspectief. Deze verliezen zouden op grond van de zogenoemde Britse regels over group relief namelijk wel aftrekbaar zijn geweest wanneer zij waren geleden door binnenlandse dochtervennootschappen. Hierdoor werd Marks & Spencer volgens het Hof van Justitie EG belemmerd in de uitoefening van de vrijheid van vestiging omdat zij werd afgeschrikt van de oprichting van dochtervennootschappen in andere lidstaten.14 Vervolgens honoreerde het Hof van Justitie EG echter het beroep op een drietal rechtvaardigingsgronden.15 Aan deze analyse werd volgens het Hof van Justitie EG niet afgedaan door de wijze waarop het Verenigd Koninkrijk de winst en het verlies van een buitenlandse vaste inrichting behandelde.16 Het Hof van Justitie EG maakte echter niet duidelijk waarom dat zo is. Is dat omdat het leerstuk van de rechtsvormneutraliteit niet kan worden ingeroepen tegenover de primaire vestigingsstaat?17 Of is een dergelijk beroep wel mogelijk maar waren in dat geval dezelfde rechtvaardigingsgronden van toepassing geweest?

Advocaat-generaal Poiares Maduro meende naar mijn mening terecht dat het beroep op de rechtsvormneutraliteit in Marks & Spencer niet kon slagen.18 De slechtere behandeling van de moedervennootschap met een dochtervennootschap in een andere lidstaat ten opzichte van de situatie waarin die vennootschap een vaste inrichting heeft, vloeide namelijk niet voort uit een grensoverschrijdend aspect. De verschillende fiscale behandeling van de secundaire vestiging naar gelang van de rechtsvorm die was gekozen, deed zich namelijk zowel in binnenlandse als in grensoverschrijdende situaties voor.19 Een dergelijk onderscheid leverde daarom geen verboden belemmering van de vrijheid van vestiging op.20

Vanuit het oogpunt van de rechtsvormneutraliteit verschilde de casus die aan de orde was in Marks & Spencer dus van Saint-Gobain wat betreft de oorzaak van de verschillende behandeling. In Marks & Spencer was de oorzaak niet gelegen in een grensoverschrijdend aspect. Dat was in Saint-Gobain wel het geval. Daar werd namelijk een filiaal van een buitenlandse vennootschap slechter behandeld dan een binnenlandse vennootschap. Deze indirecte discriminatie op grond van nationaliteit viel samen met de beperking van de vrije rechtsvormkeuze.21

Deze zienswijze was tot voor kort niet onomstreden. Zo meende Wattel dat de primaire vestigingsstaat een secundaire vestiging in een andere lidstaat niet verschillend mocht behandelen naargelang van de rechtsvorm waarin zij was gegoten.22

In Columbus Container heeft het Hof van Justitie EG echter beslist dat het principe van de rechtsvormneutraliteit niet kan worden ingeroepen tegenover de primaire vestigingsstaat. Het Hof van Justitie EG overwoog: