7.3.2.1 Historische ontwikkeling en ratio

De onzakelijke leningleer wordt in Duitsland benaderd vanuit het deelnemingsvrijstellingsregime (negatief voordeel uit een deelneming). Op grond van de Duitse deelnemingsvrijstelling worden vermogenswinsten, liquidatiewinsten en dividenden bij de aandeelhouder (lichaam) voor 95% vrijgesteld (§8b KStG zie hoofdstuk 8).1 Verliezen uit hoofde van de deelneming zijn net als in Nederland niet aftrekbaar (§8b Abs. 3, S.3 KStG).2

Vanwege het feit dat verliezen uit hoofde van de deelneming niet aftrekbaar zijn, werden er in de praktijk, volgens de wetgever,3 leningen verstrekt aan deelnemingen in plaats van kapitaal om zodoende de negatieve keerzijde van de deelnemingsvrijstelling te ontlopen. Duitsland kent zoals hierboven reeds opgemerkt het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. De afwaardering van een lening verstrekt aan een deelneming is ook in Duitsland op grond van het voorzichtigheidsbeginsel4 in beginsel aftrekbaar van de winst, terwijl dit niet geldt voor de afwaardering van kapitaal. De Duitse wetgever vond dit een reden om in te grijpen en is van mening dat het niet mogelijk zou moeten zijn door het verstrekken van een “onzakelijke lening’’5 de niet-aftrekbaarheid van een deelnemingsverlies te omzeilen. De Duitse wetgever vindt met andere woorden dat kapitaalverstrekkingen en onzakelijke leningen aan deelnemingen fiscaal gelijk behandeld moeten worden.6 Vanaf 1 januari 2008 is dit wettelijk vastgelegd in de Duitse vennootschapsbelastingwet (§8b Abs. 3, S. 4 KStG). De wetgever is overigens van mening dat het om een verduidelijking gaat. Vóór 1 januari 2008 stelde hij zich op het standpunt dat een afwaardering van een lening verstrekt aan een deelneming “in samenhang met de aandelen in de dochtermaatschappij’’ kan worden gezien. Hierdoor moet volgens de wetgever de afwaardering op grond van §8b Abs. 3, S.3 KStG als (niet aftrekbaar) deelnemingsverlies worden aangemerkt. Het Bundesfinanzhof dacht hier echter anders over.7 Door de Duitse Hoge Raad is geoordeeld dat een afwaardering van een lening verstrekt aan een deelneming niet “in samenhang met de aandelen in de dochtermaatschappij’’ kan worden gezien, waardoor de afwaardering dus niet als deelnemingsverlies geldt en per saldo in beginsel wel aftrekbaar is. De wettelijke bepaling “repareert’’ dus als het ware deze zienswijze van de Duitse Hoge Raad (Bundesfinanzhof) per 1 januari 2008. Vanuit het civiele recht is de verstrekte lening aan een deelneming vreemd vermogen. Het Bundesfinanzhof heeft in het verleden beslist dat een door de moedermaatschappij verstrekte lening aan de deelneming ook fiscaal wordt aangemerkt als vreemd vermogen op het moment dat het de plaats inneemt van een kapitaalverstrekking.8 De betreffende (onzakelijke) lening wordt dus zowel civiel – als fiscaalrechtelijk gezien als een lening.