18.10.3.3 Bevoordeling volgens de Hoge Raad

Om de reikwijdte van dit oordeel te begrijpen, is het van belang vast te stellen waarin volgens de Hoge Raad precies de bevoordeling van de boedel gelegen is. Hij meent klaarblijkelijk dat de boedel (ongerechtvaardigd) in een betere positie zou komen te verkeren als slechts de uitkering wordt teruggedraaid, dan als het gehele samenstel van rechtshandelingen zou worden vernietigd. Nu de Hoge Raad dit oordeel niet expliciteert, is een analyse vereist van deze twee situaties. Het terugdraaien van het gehele samenstel houdt in dat zowel de koopovereenkomst, de overdracht van de aandelen, de dividenduitkering en de betaling (middels verrekening) van de koopprijs worden vernietigd: dit komt er per saldo op neer dat de aandelen in het kapitaal van Leasing terugkeren in het vermogen van Charter.1

Als de dividenduitkering precies gelijk was aan de waarde van de aandelen in Leasing, zou de boedel in waarde evenveel ontvangen bij het terugdraaien van de gehele transactie als bij vernietiging van de dividenduitkering. De boedel zou dan immers aanspraak maken op enerzijds de aandelen ter waarde van een bepaald bedrag, of anderzijds datzelfde bedrag in contanten. Er vindt daarom geen bevoordeling van de boedel plaats als de curator voor het één of het ander zou opteren.

In de onderhavige zaak zijn de aandelen in Leasing echter aanzienlijk in waarde gedaald na de overdracht aan AH. Daardoor was het voor de boedel aanmerkelijk gunstiger om aanspraak te maken op het dividend dan op de teruggave van de in waarde gedaalde aandelen. Hiermee is nog niet gezegd dat de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld als de curator zich uitsluitend zou richten tegen het dividendbesluit. Het risico verbonden aan (de waarde van) de aandelen is met de verkoop immers overgegaan op de koper (AH).

In de casus Air Holland doet zich echter nog een extra bijzonderheid voor: de waardedaling van de aandelen in Leasing is het gevolg van het feit dat haar belangrijkste actief (het vliegtuig) te gelde is gemaakt en de opbrengst daarvan renteloos is doorgeleend aan juist Charter. Met het faillissement van Charter is deze vordering minder waard geworden, wat zich vertaalt in een waardedaling van de aandelen van Leasing. Als Leasing de lening aan een willekeurige derde had verstrekt, zou de curator hoogstwaarschijnlijk kunnen betogen dat dit voor rekening en risico van Leasing zou komen (en daarmee indirect haar nieuwe aandeelhouder AH). Complicerend in het geval van Air Holland is dat de onverhaalbaarheid van de vordering gelegen is in het faillissement van Charter zelf. Charter heeft het geld wel eerder geleend gekregen, maar ook reeds uitgegeven. Als de curator de aandelenoverdracht in stand zou laten en uitsluitend het dividend zou aantasten, zou men kunnen oordelen dat de economische waarde van de activa in Leasing twee keer ten goede komt aan Charter: ten eerste door de daadwerkelijke betaling van de koopprijs van de aandelen, welke waarde een reflectie is van de activa (min de passiva). En ten tweede doordat de opbrengst van de geliquideerde activa in de vorm van een renteloze lening ter beschikking is gesteld en deze lening niet is afbetaald. Dat de Hoge Raad meent dat onder deze wel zéér uitzonderlijke omstandigheden de curator louter de gehele transactie mag aantasten, is mijns inziens niet onbegrijpelijk.2 Het is Charter zelf die niet terugbetaalt. De rechtbank, het hof en de Hoge Raad lijken zo, zonder dat expliciet aan te geven, de oninbaarheid van de lening voor rekening van (de schuldeisers van) Charter te willen laten komen.3