4.2.4.2 Afdwingbaarheid

De wet bevat voor de algemene vergadering geen verplichting om het standpunt van de ondernemingsraad over te nemen. Maar wat is het rechtsgevolg als de ondernemingsraad helemaal niet in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt kenbaar te maken? De laatste zin van art. 2:134a lid 1 BW bepaalt dat het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad de besluitvorming over het benoemingsvoorstel niet aantast. Willems stelt dat de wet niet meer zegt dan zij zegt: het ontbreken van het standpunt tast de besluitvorming niet aan. Er staat niets over het niet in de gelegenheid stellen van de ondernemingsraad tot het bepalen van een standpunt.1 Volgens Willems is het besluit van de algemene vergadering dan ook nietig op de voet van art. 2:15 lid 1 BW indien de ondernemingsraad niet de gelegenheid heeft gehad een standpunt in te nemen. De wetsgeschiedenis brengt mij tot een andere conclusie. De memorie van toelichting vermeldt: ‘Het kabinet verwacht dat de dialoog, het daarmee gecreëerde draagvlak voor de te nemen besluiten en de noodzaak dat alle bij de besluitvorming betrokkenen over de juiste informatie kunnen beschikken op zichzelf en in samenhang bezien voor de ondernemer aanleiding zullen zijn om de in het wetsvoorstel neergelegde voorschriften na te leven en aldus de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen zijn standpunt kenbaar te maken. Om die reden en vanwege het feit dat zulks voor het vestigingsklimaat niet bevorderlijk zou zijn, is ervoor gekozen om geen sancties op te nemen voor die gevallen waarin de ondernemingsraad niet in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt kenbaar te maken.’

De geciteerde passage toont aan dat de vernietiging van het benoemingsbesluit op grond van art. 2:15 BW niet mogelijk is wegens het feit dat de ondernemingsraad niet in de gelegenheid is gesteld een standpunt in te nemen. Het is overigens opmerkelijk dat het ontbreken van een standpunt bij de collectieve heenzending van de raad van commissarissen op grond van art. 2:161a/271a BW wel is gesanctioneerd met de vernietigbaarheid van het besluit.2 Het argument van de wetgever dat andere lidstaten het spreekrecht niet kennen, acht ik weinig overtuigend. Dit geldt evenzo bij het standpuntbepalingsrecht van art. 2:161a/271a BW. De enige rechtvaardiging voor het onderscheid die ik kan bedenken is het feit dat de collectieve heenzending betrekking heeft op een aangelegenheid waarin de ondernemingsraad een eigen recht heeft (het aanbevelingsrecht). Het besluit van de algemene vergadering tot heenzendig heeft betrekking op de gehele raad van commissarissen, dus ook de commissarissen die op aanbeveling van de ondernemingsraad zijn benoemd. Dit versterkt het belang dat de ondernemingsraad daarover zijn mening kan geven.

Nowak verdedigt nog de stelling dat het niet vragen van het standpunt van de ondernemingsraad de vernietiging van het besluit op grond van de redelijkheid en billijkheid tot gevolg kan hebben.3 Ik acht dit te betwijfelen. De vernietiging van art. 2:8 BW loopt via de band van art. 2:15 lid 1 (b) BW.4 Deze zienswijze wordt bevestigd door de memorie van antwoord tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Daarin verwoordt de Minister van Justitie het als volgt: ‘Met deze bepaling worden alle vormen van nietigheid en vernietigbaarheid uitgesloten, vernietigbaarheid op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW daaronder begrepen’.5 Hiermee is niet gezegd dat het benoemingsbesluit van de algemene vergadering nooit in strijd kan zijn met de norm van art. 2:8 BW. Ik sluit me aan bij Willems die strijd met art. 2:8 BW een optie acht bij een ernstig tekortschietende motivering van het benoemingsbesluit (mede) in het licht van de door de ondernemingsraad ingebracht bezwaren.6 Dit kan zich voordoen indien de motieven voor het besluit slechts hun grondslag hebben in het korte termijnbelang van de aandeelhouders. Het uitgangspunt dat het stemrecht de aandeelhouder is gegeven met het oog op zijn eigen belang in de vennootschap, is immers niet zonder nuances.7

Dat de ondernemingsraad zijn standpunt niet schriftelijk heeft kunnen bepalen, laat onverlet dat het de ondernemingsraad vrijstaat bij monde van de voorzitter zijn standpunt tijdens de algemene vergadering kenbaar te maken. Veel aandeelhouders bepalen hun stem echter voorafgaand aan de algemene vergadering en geven in dat verband een stemvolmacht af. Een standpunt dat pas ten tijde van de vergadering kenbaar wordt, zal daarom slechts van beperkte invloed op de besluitvorming zijn. De besluitvorming kan bovendien buiten vergadering plaatsvinden. De ondernemingsraad is er dus bij gebaat voorafgaand aan de algemene vergadering zijn standpunt schriftelijk kenbaar te maken. Wanneer dreigt dat de ondernemingsraad hiertoe niet in de gelegenheid wordt gesteld, kan de ondernemingsraad in een kort gedingprocedure een vordering tot naleving instellen.8 Dat de ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid heeft, beschouw ik niet als een belemmering. De rechtspraak biedt meerdere voorbeelden waarin de ondernemingsraad – naast de mogelijkheden uit de WOR – procesbevoegd is geacht met betrekking tot de naleving van concrete verplichtingen.9 De ondernemingsraad kan in kort geding vorderen dat de algemene vergadering niet over het betreffende onderwerp besluit voordat zijn standpunt aan de aandeelhouders is gecommuniceerd.10 Een dergelijke vordering is mogelijk in de periode voordat de algemene vergadering haar besluit heeft genomen. Of een kort geding nog zin heeft nadat de algemene vergadering tot benoeming is overgegaan, acht ik te betwijfelen. Een rechter zal niet tot toewijzing van de vordering kunnen komen, nu een dergelijke uitspraak feitelijk tot gevolg heeft dat het besluit als niet genomen moet worden beschouwd.