4.5.2 Jomed

Voordat de verschillende grondslagen worden behandeld, volgt eerst een korte weergave van de Jomed-casus. Dat geeft enige kleur aan de kwestie en geeft ook een goede illustratie van het onderscheid tussen het eigen belang en het boedelbelang. Jomed N.V. was de houdstermaatschappij van een groep die zich bezighield met de ontwikkeling en productie van medische apparatuur. De groep was gevestigd in meer dan vijftien landen en had ongeveer 1.500 werknemers. Aandelen in Jomed werden verhandeld aan de beurs van Zürich.1 Drie buitenlandse rechtspersonen, HFTP Investment LLC, Gaia Offshore Master Fund Limited en Caerus Fund Limited, gezamenlijk aangeduid als ‘de Funds’, hebben een vordering uit hoofde van verstrekte converteerbare leningen (‘convertible debentures’) ter hoogte van EUR 12,5 miljoen.2 Jomed is op 2 mei 2003 failliet verklaard, nadat de op 23 januari 2003 verleende voorlopige surseance van betaling niet definitief verleend kon worden wegens het verzet van schuldeisers daartegen.

De Funds hebben zich actief bemoeid met de surseance en het faillissement. In surseance is reeds verzocht om instelling van een schuldeiserscommissie. Dit verzoek is afgewezen op 22 april 2003,3 maar in faillissement is op de verificatievergadering van 2 oktober 2003 een schuldeiserscommissie benoemd.4 Een van de Funds was lid van deze commissie. Verder hebben de Funds meerdere informatieverzoeken gedaan. Deze informatieverzoeken hingen onder meer samen met een viertal zorgpunten. Ten eerste meenden de Funds dat de voorlopige surseance te lang heeft voortgeduurd. Ten tweede waren de Funds bezorgd over de allocatie van de opbrengst van de activa van Jomed en haar dochtervennootschappen die gerealiseerd is met de zogenoemde Abbot- en Volcano-transactie. In de derde plaats waren de Funds bezorgd dat de curatoren de intercompany-vorderingen niet zouden innen. De laatste zorg zag op de aansprakelijkheid van de bestuurders van Jomed. De Funds vreesden dat de curatoren onvoldoende zouden hebben gedaan om de rechten van de boedel veilig te stellen.5

De Funds hebben ten eerste de rechter-commissaris op 27 augustus 2003 op grond van artikel 69 Fw verzocht de curatoren te bevelen (i) een boedelbeschrijving en staat van baten en schulden ter griffie te deponeren, (ii) het faillissementsverslag van 1 juli 2003 aan te vullen door het geven van antwoord op een lijst vragen die door de Funds waren opgesteld en (iii) een afschrift van deze stukken aan de Funds te doen toekomen. De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen, omdat kort voor de verificatievergadering een nieuw faillissementsverslag zou worden gepubliceerd waarin antwoord zou worden gegeven op vragen van de Funds. Overige vragen konden de Funds stellen tijdens de verificatievergadering. De Funds hebben ook aanvullende vragen gesteld tijdens de verificatievergadering.

Omdat de Funds meenden dat de curatoren deze vragen onvoldoende hebben beantwoord, hebben zij ten tweede de rechter-commissaris tijdens de verificatievergadering verzocht de curatoren te bevelen binnen twee weken antwoord te geven op de gestelde vragen. De vragen zijn, op verzoek van de rechter-commissaris, schriftelijk uitgewerkt op 9 oktober 2003. De curatoren hebben de vragen van de Funds genummerd van 1 tot en met 45 en op 20 oktober 2003 een antwoord geformuleerd op de gestelde vragen. De rechter-commissaris heeft het verzoek van de Funds toegewezen voor zover het zag op het opnemen in het faillissementsverslag van informatie over de Vulcano-transactie. Voor het overige heeft de rechter-commissaris het verzoek afgewezen, omdat de curatoren de vragen afdoende hebben beantwoord.6 De Funds zijn tegen afwijzing van beide verzoeken in beroep gegaan op grond van artikel 67 Fw, maar de rechtbank heeft het beroep afgewezen bij beschikking van 7 april 2004.

Ook in cassatie vingen de Funds bot.7 Het oordeel van de rechtbank dat de boedelbeschrijving en baat van schulden en lasten zoals opgenomen in de eerste twee openbare verslagen in dit stadium volstaat, mede gelet op de omvang en ingewikkeldheid van het faillissement, is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en hoefde niet nader te worden gemotiveerd (r.o. 3.5). De rechtbank heeft terecht overwogen dat schuldeisers op grond van artikel 69 Fw kunnen verzoeken de curator te bevelen informatie te verstrekken voor zover het gaat om informatie die nodig is om een goed beeld van het beheer van de boedel te vormen (r.o. 3.6). Een informatieverzoek op grond van artikel 69 Fw wordt niet toegewezen als het doel van het verzoek is om munitie te verzamelen om de boedel, de curatoren en/of de Staat aansprakelijk te stellen (r.o. 3.8). Artikel 69 Fw is namelijk niet bedoeld om persoonlijke rechten tegen de boedel geldend te maken (r.o. 3.6). Bij de beoordeling van een dergelijk informatieverzoek moet de rechter-commissaris een belangenafweging maken. In ieder geval de belangen van de verzoeker en de boedel moeten in deze afweging worden betrokken (r.o. 3.7). Tot slot overweegt de Hoge Raad dat een faillissementsverslag ertoe dient een globaal inzicht te geven in de afwikkeling van het faillissement, in die zin dat het verslag niet dient als volledige verantwoording. Die zijn de curatoren verschuldigd aan de rechter-commissaris (r.o. 3.9).

Voorafgaand aan de indiening van de verzoeken op grond van artikel 69 Fw hebben de Funds ten derde de curatoren van Jomed gedagvaard in kort geding en op grond van artikel 3:15j aanhef en onder d BW een bevel gevorderd tot het verschaffen van specifieke informatie uit de (boedel)administratie van Jomed. De voorzieningenrechter bij de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen afgewezen op 7 augustus 2003. Op 15 januari 2004 heeft het hof Amsterdam dit vonnis bekrachtigd. Het hof oordeelt dat artikel 3:15j aanhef en onder d BW bedoeld is om bewijs te vergaren over de omvang en hoedanigheid van de vordering van een schuldeiser. De Funds hebben geen rechtstreeks en voldoende belang in de zin van artikel 3:15j aanhef BW, omdat zij openlegging van de administratie vorderen om een oordeel te vormen over de vraag of hun belangen voldoende worden behartigd bij het beheer en de vereffening van de boedel. De Faillissementswet geeft informatiebevoegdheden aan de schuldeiserscommissie (art. 76 Fw) en biedt schuldeisers op grond van artikel 69 Fw de mogelijkheid informatie te verlangen die nodig is om een beeld te vormen over het beheer en de vereffening van de boedel, zodat toewijzing van een vordering in kort geding op grond van artikel 3:15j BW om die reden niet past in het stelsel van de Faillissementswet.8 De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand en voegt hier, zoals impliciet reeds gelezen kon worden in de uitspraak van het hof, expliciet aan toe dat het toepassingsgebied van artikel 3:15j aanhef en sub d BW is beperkt tot de boekhouding van de failliet, ‘voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillietverklaring.’9

De Jomed-uitspraken vormen de basis voor informatieverzoeken van schuldeisers op grond van artikel 69 Fw en artikel 3:15j aanhef en sub d BW. Hierna komen deze uitspraken dus nog regelmatig aan de orde. Artikel 843a Rv is door de Funds niet ten grondslag gelegd aan hun vorderingen in kort geding. Uit de rechtspraak volgt dat artikel 843a Rv juist wel als grondslag kan dienen voor het vorderen van informatie met als doel het instellen van een aansprakelijkheidsvordering tegen onder meer de boedel of de curator in persoon. Ook artikel 843a Rv komt daarom aan de orde.