2.10.1 Ongelijksoortig karakter

Met het oog op het debat over een evenredige toepassing van reacties op vormfouten en over de daarop gerichte vormgeving van de controlerende taak van de zittingsrechter, is het belangrijk te onderkennen dat de drie voormelde doeleinden een nogal ongelijksoortig karakter hebben, zowel wat betreft de noodzaak ze in het strafproces te dienen, als wat betreft de aard en het gewicht van de belangen die ermee gemoeid zijn. Deze verschillen zijn bepalend voor de mate waarin overeenstemming bestaat over de vraag of en in welke mate de zittingsrechter ze zou moeten dienen.

Het eerstgenoemde doeleinde (i) levert in dit perspectief de minste complicaties op, althans wat betreft de in de rechtspraak te maken keuzes over de aard en omvang van de toetsing door de zittingsrechter en de door hem toe te passen rechtsgevolgen. De zittingsrechter moet in elke zaak zorgen dat geen veroordeling volgt op grond van een proces dat niet kan gelden als eerlijk in de zin van art. 6 EVRM. Vormfouten die aan deze eerlijkheid kunnen raken moeten dus steeds worden onderzocht en indien zij worden vastgesteld zal de reactie daarop het recht op een eerlijk proces moeten verzekeren. Het EVRM verplicht daartoe. Ook al treedt hierbij in concrete zaken vaak het belang van de individuele verdachte op de voorgrond, dient dit evenzeer het zwaarwegende belang van de samenleving als geheel bij een deugdelijke strafrechtspleging.

Wat betreft de in de rechtspraak te maken keuzes over de aard en omvang van de controle en de toe te passen reacties op vormfouten, levert ook het doeleinde van het bieden van compensatie (iii) in het algemeen niet het meest hevige debat op. Compensatie kan ook in andere procedures worden geboden en staat niet zo nauw als het toezien op de naleving van art. 6 EVRM in verband met de rechtsstatelijke waarborgfunctie die specifiek aan de strafrechter is toebedeeld. De effective remedy die op grond van art. 13 EVRM ook bij inbreuken op art. 8 EVRM vereist is, behoeft niet te worden geboden in de strafprocedure, zij het dat als dit in de strafprocedure niet gebeurt, wel een alternatief zal moeten bestaan. Met het bieden van compensatie is primair het belang gemoeid van degene op wiens rechten inbreuk is gemaakt. Indien deze compensatie binnen het strafproces wordt geboden door middel van strafvermindering behoeft dat niet (al te zeer) te wringen met het belang van waarheidsvinding en berechting. Omdat met de toepassing van strafvermindering in de praktijk meestal vrij zuinig wordt omgesprongen, stelt dat de zaken niet op scherp. Zouden bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het OM ook kunnen worden ingezet met geen andere reden dan ter compensatie van rechtsschendingen die niet raken aan het recht op een eerlijk proces, dan zou dit anders zijn, maar aan de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen aanwijzingen worden ontleend dat daarvoor eigenlijk geen ruimte is. In hoofdstuk 8 kom ik daarop terug.

De grootste complexiteit en rechtspolitieke onenigheid doet zich voor bij de vraag in hoeverre de zittingsrechter het onder (ii) genoemde doeleinde – het bevorderen van normconform handelen – zou moeten dienen met het controleren en reageren op vormfouten en dan met name waar het gaat om vormfouten waardoor inbreuk wordt gemaakt op de door art. 8 EVRM beschermde privacy. Dat politie en OM rechtmatig handelen in het voorbereidend onderzoek is een vanuit rechtsstatelijk oogpunt zwaarwegend belang van alle leden van de samenleving. ‘Wat slechts een persoonlijk belang lijkt, heeft veel bredere betekenis’, zo schrijft Franken.1 Overheidshandelen binnen de grenzen van het recht is, zoals in de inleiding van dit boek uiteengezet, een eerste vereiste in een rechtsstaat. De ingrijpende reacties die de strafrechter kan toepassen in reactie op een vormfout kunnen dienen als middel om normconform overheidshandelen te bevorderen. Maar, omdat toepassing van deze reacties de waarheidsvinding en berechting kan frustreren, ligt zij zeker niet steeds voor de hand. Een wanverhouding tussen vormfout en rechtsgevolg ligt hier op de loer. Dat geldt in het bijzonder bij vormfouten die een schending van art. 8 EVRM opleveren, die in aard en ernst immers ver uiteen kunnen lopen.

Bij vormfouten die een inbreuk op art. 8 EVRM kunnen opleveren, is de ruimte voor een nationaalrechtelijke invulling groot.2 Ook tegen die achtergrond is niet verrassend dat juist daarover de grootste mate van onenigheid bestaat in het rechtswetenschappelijk debat en de meeste onduidelijkheid in de huidige rechtspraak. Daarin steekt ook de in paragraaf 2.9.2 besproken controverse tussen verschillende visies op het strafproces weer de kop op. Wie de nadruk legt op het belang van rechtsbescherming tegen onrechtmatig handelen van de overheid en daaraan ook bij op zichzelf minder ernstige schendingen veel gewicht toekent, zal gemakkelijker aannemen dat de strafrechter moet controleren en (ingrijpend moet) reageren op vormfouten. Wie meer bereid is ook aan andere belangen gewicht toe te kennen dan het belang dat de overheid zich bij de opsporing in een rechtsstaat aan het recht moet houden, zal meer ruimte zien om ervoor te kiezen bepaalde inbreuken op art. 8 EVRM aan de controle van de strafrechter te onttrekken en compensatie voor dergelijke inbreuken te bieden in een andere dan de strafrechtelijke procedure. Zo wordt er in het project Strafvordering 2001 bijvoorbeeld op gewezen dat het bevorderen van normconform handelen door politie en OM in algemene zin primair door anderen dan de strafrechter moet gebeuren, ook omdat, afgezet tegen het geheel aan handelen in het kader van de opsporing en vervolging, de zittingsrechter maar een heel klein deel daarvan onder ogen krijgt.3 Dit geldt na de opkomst van de bestuurlijke boete en de OMafdoening in versterkte mate. De zittingsrechter is, zoals betoogd in het onderzoeksproject Strafvordering 2001, echt het sluitstuk en dan ook nog in een heel beperkt aantal zaken. Het bevorderen van normconformiteit is daarom in de eerste plaats een taak voor de politieorganisatie en het OM zelf, onder verantwoordelijkheid van met name de minister van Veiligheid en Justitie.4 In dit verband kan uit de arresten van 19 februari 2013 over bewijsuitsluiting worden afgeleid dat (buiten de gevallen waarin door de vormfout art. 6 EVRM aan de orde is of sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht) pas als er concreet aanleiding bestaat te denken dat die controle door de eerstverantwoordelijke autoriteiten tekortschiet, er voor de strafrechter reden kan bestaan deze leemte te vullen.5

Een aansprekend aanknopingspunt voor de keuzes die de rechter moet maken bij de vormgeving van het controleren en reageren op vormfouten waardoor inbreuk wordt gemaakt op de door art. 8 EVRM beschremde privacy, biedt in mijn ogen de benadering van Solove in zijn boek Understanding Privacy.6 Hij waarschuwt dat zonder scherp beeld van de uiteenlopende gevallen waarin privacybelangen aan de orde kunnen zijn, het risico bestaat dat deze belangen niet adequaat worden onderkend,7 of in de afweging tegen andere belangen te gemakkelijk het onderspit delven.8 Praktisch bruikbare theorievorming is daarom volgens Solove van groot belang.9 Waar de gangbare theorievorming over privacy volgens Solove wordt gekenmerkt door een abstracte top-down benadering, die leidt tot een te beperkt, te ruim of te vaag begrip van privacy10 om wetgever en rechtspraak voldoende houvast te bieden, kiest hijzelf een bottom-up benadering door de activiteiten waarbij privacyproblemen in de praktijk rijzen te analyseren11 en te categoriseren. 12

Privacybelangen conflicteren vaak met wezenlijke andere belangen, terwijl niet van absolute waarden sprake is.13 De waarde die bij de dan noodzakelijke belangenafweging aan het waarborgen van privacy moet worden toegekend verschilt van geval tot geval: dat is inherent aan het pluriforme karakter van privacy.14

Als uitgangspunt bij de weging dient volgens Solove te worden beoordeeld wat de voordelen zijn voor de samenleving van het waarborgen van privacy in de desbetreffende situatie, anders gezegd, welke activiteiten worden daardoor beschermd en mogelijk gemaakt.15 Als de beschermde activiteiten in hoofdzaak voordelig moeten worden geacht voor de samenleving, dan dient het gegeven dat ook sommige nadelige activiteiten van die bescherming profiteren, niet per se doorslaggevend te worden geacht.16 Bij de waardering van privacybelangen gaat het dus niet om de persoonlijke belangen van het individu, maar staat het belang van de samenleving als geheel centraal:17

Indien de toepassing van de bewijsuitsluitingsregel enkel wordt gezien als het waarborgen van de privacybelangen van de individuele verdachte, is moeilijk te rechtvaardigen waarom die belangen zwaarder zouden moeten wegen dan de veiligheidsbelangen van de rest van de samenleving. De evenredigheid van toepassing van bewijsuitsluiting in dergelijke gevallen is beter te begrijpen en kan beter worden gemotiveerd vanuit het beschermen van de samenleving als geheel tegen excessieve machtsuitoefening door de overheid en het voorkomen van lichtvaardige of ongerechtvaardigde inbreuken op de privacy van in potentie een ieder.19