6.2.4.0 Introductie

De variabele rol van de ISP en de massaliteit van het informatieverkeer dat via de ISP loopt, maken het moeilijk algemene uitspraken over de aansprakelijkheid te doen. Om dezelfde reden dienen vergelijkingen met tussenpersonen uit de 'analoge' wereld, zoals uitgevers, drukkers, kabelexploitanten en aanbieders van telefonie met de nodige voorzichtigheid te worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of een ISP handelt in de uitoefening van de functie access, hosting, extra value of content is van invloed op zijn aansprakelijkheid.1 De algemene beginselen van behoorlijk KT-gebruik vormen een handvat om 5P-overeenkomsten te ordenen. Met behulp van deze beginselen is een functionele benadering van een ISP mogelijk. Hieronder worden daarom de functies die een ISP kan uitoefenen afgezet tegen de beginselen.

Tabel II: Algemene beginselen van behoor ijk icT-gebruik en functies ISP2

Men zou kunnen zeggen dat een ISP met twee soorten aansprakelijkheid van doen heeft tegenover zijn klanten: aansprakelijkheid voor wat zijn klanten doen tegenover andere klanten of derden en aansprakelijkheid ten aanzien van de klanten zelf.3 Het zal vooral draaien om de vraag welke zorg in de gegeven omstandigheden van de ISP mocht worden verwacht ten aanzien van het voorkomen van schadelijke gevolgen. Deze vraag kan worden onderverdeeld in twee lagen: ten eerste het ontdekken van de desbetreffende normschending, en ten tweede het handelen naar aanleiding van die ontdekking. Deze twee lagen zijn gedeeltelijk uitgewerkt in wetgeving en jurisprudentie. Bij gebrek aan specifieke regelgeving zal aan de hand van de verschillende bronnen van aansprakelijkheid in het algemeen moeten worden bepaald hoe ver de aansprakelijkheid van een ISP reikt. Van de bronnen van verbintenissen zijn met betrekking tot de aansprakelijkheid van een ISP met name de overeenkomst (art. 6:213 BW) en de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) van belang. Art. 6:196c BW is een specialis op art. 6:162 BW. De overeenkomst kan worden gebruikt om partijen rechtszekerheid te verschaffen in die gevallen dat het onduidelijk is op welke wijze aanvullende rechtsregels dienen te worden toegepast of bepalingen uit de wet open normen bevatten. Hier wordt daarom vanuit de bestaande regelgeving zowel ingegaan op de buitencontractuele aansprakelijkheid bij onrechtmatige daad als de contractuele aansprakelijkheid. Om de mogelijkheden van contractuele aansprakelijkheidsbeperking te onderzoeken dient er immers naar de bestaande wet en regelgeving gekeken te worden.

Hieronder volgt een beschrijving van de aansprakelijkheidspositie van de ISP per functie. Op de mogelijkheden van beperking en uitsluiting van aansprakelijkheid in 5P-overeenkomsten — de contractuele aansprakelijkheidspositie van de ISP — wordt vervolgens aan de hand van deze aansprakelijkheidsposities nader ingegaan.