4.13.2 De niet-gedagvaarde eerstegraads bestuurder en schorsing procedure eerstegraads bestuurder

Een voorbeeld van een zaak waarin dit aan de orde was, betreft een zaak van de Rechtbank Arnhem van 9 mei 2012.2 De rechtbank merkt in de betreffende zaak op dat de tweedegraads bestuurder had gesteld dat zonder vaststelling van de aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder er geen sprake kan zijn van aansprakelijkstelling van hem, de tweedegraads bestuurder. Dit is – aldus de rechtbank – in zoverre juist, dat de aansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder als zodanig slechts vastgesteld kan worden als de aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder vaststaat. Daartoe behoeft deze echter – aldus de Rechtbank Arnhem – niet gedagvaard te zijn.3

In een zaak van de Rechtbank Amsterdam d.d. 13 november 1996 was sprake van een bestuurde vennootschap die in staat van faillissement was verklaard. Deze vennootschap werd bestuurd door een rechtspersoon-bestuurder, die op zijn beurt ook weer bestuurd werd door een rechtspersoon- bestuurder. Drie natuurlijke personen waren bestuurders van laatstgemelde tweedegraads rechtspersoon-bestuurder. Zowel de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder, als de tweede- en derdegraads bestuurders waren op grond van artt. 2:248 lid 1 BW jo. 2:11 BW als bestuurders van de in staat van faillissement verklaarde vennootschap aansprakelijk te houden. De curator heeft echter de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder en één van de derdegraads bestuurders niet gedagvaard. De rechtbank oordeelt dat de curator niettemin in zijn vordering jegens de wel gedagvaarde bestuurders kan worden ontvangen. De tekst en strekking van art. 2:248 BW bieden volgens de Rechtbank Amsterdam namelijk geen aanknopingspunten voor “processuele ondeelbaarheid van de vordering”.12 De tweedegraads rechtspersoon- bestuurder verdedigde in de betreffende zaak de opvatting dat ook de eestegraads bestuurder gedagvaard diende te worden. De rechtbank overweegt dat die opvatting tot tegenstrijdige en daarom onwenselijke consequenties leidt wanneer de gedagvaarde bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld op de voet van art. 2:11 BW.13 Met de door deze bepaling geschapen mogelijkheid om door een rechtspersoon heen te kijken, valt – aldus de rechtbank – een niet-ontvankelijkheidsverklaring op grond van het niet dagvaarden van die “doorzichtige” rechtspersoon (de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder) immers slecht te rijmen.

Een andere zaak (van de Rechtbank Breda d.d. 20 april 201114) betrof het faillissement van een bestuurde rechtspersoon. De procedure tegen de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder was geschorst vanwege het faillissement van die bestuurder. De gedaagde tweedegraads bestuurder stelde zich op het standpunt dat om die reden niet in rechte kon worden beoordeeld c.q. kon worden vastgesteld of die eerstegraads rechtspersoon-bestuurder onrechtmatig had gehandeld en derhalve aansprakelijk is. Aangezien voor toepassing van art. 2:11 BW het bestaan van aansprakelijkheid van de (eerstegraads) rechtspersoon-bestuurder een noodzakelijke voorwaarde is, ontbreekt daarmee – aldus de gedaagde tweedegraads bestuurder – de voorwaarde voor toepassing van art. 2:11 BW. Volgens de betreffende gedaagde heeft dit tot gevolg dat de vordering tegen haar dient te worden afgewezen. De rechtbank verwerpt – terecht – dit verweer. De rechtbank overweegt dat de tweedegraads bestuurder weliswaar gelijk heeft waar hij stelt dat hij als bestuurder van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder niet aansprakelijk kan zijn indien de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder niet aansprakelijk is, maar dat deze aansprakelijkheidsvraag niet noodzakelijkerwijs alleen in een procedure tegen de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder behoeft te worden beantwoord. Zou dat anders zijn, dan zou volgens de rechtbank een tweedegraads bestuurder aan zijn aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW kunnen ontkomen wanneer om welke reden dan ook een procedure tegen de bestuurde rechtspersoon en de eerstegraads bestuurder niet mogelijk zou zijn. Dit zou in strijd zijn met de strekking van art. 2:11 BW: het voorkomen dat bestuurders zich achter “een rechtspersoonlijkheid” verschuilen. Volgens de rechtbank moet een schuldeiser dan ook in staat zijn om een op art. 2:11 BW gegronde zelfstandige vordering tegen een tweedegraads bestuurder in te stellen. Aangezien het gaat om hoofdelijke aansprakelijkheid, ligt het – aldus de rechtbank – voor de hand dat de procedure zowel tegen de bestuurde rechtspersoon en de eerstegraads bestuurder, als tegen de tweedegraads bestuurder wordt aangespannen. Indien ten gevolge van het faillissement van de bestuurde rechtspersoon en de eerstegraads bestuurder de procedure wordt geschorst en er geen zicht is op voortzetting van die procedure – bijvoorbeeld omdat de curator de vorderingen op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren heeft geplaatst15 – heeft de schuldeiser er alle belang bij dat de procedure tegen de tweedegraads bestuurder wordt voortgezet en zijn aansprakelijkheid komt vast te staan. Dat de aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder in de procedure tegen de tweedegraads bestuurder wordt vastgesteld, ligt volgens de rechtbank ook voor de hand, omdat het in de meeste gevallen de tweedegraads bestuurder is die de feitelijke handelingen heeft verricht op grond waarvan de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder wordt verweten onrechtmatig te hebben gehandeld.

In de zaak die ten grondslag ligt aan een arrest van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden d.d. 2 september 201416 was sprake van een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder, een tweedegraads rechtspersoon-bestuurder en een derdegraads natuurlijk persoon-bestuurder. De eerstegraads rechtspersoon-bestuurder was niet mede in het geding betrokken. De bestuurde rechtspersoon had zich rechtstreeks gewend tot de tweedegraads en derdegraads bestuurders. Het Hof overweegt dat aansprakelijkheid van de tweede- en derdegraads bestuurders ex art. 2:9 BW uitsluitend kan worden aangenomen langs de weg van art. 2:11 BW, waarbij in de eerste plaats aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder ex art. 2:9 BW dient te komen vast te staan. In de stellingen van appellanten acht het Hof – zij het impliciet en mede gelet op betrokkenheid van de derdegraads natuurlijk persoon- bestuurder bij de bestuurde rechtspersoon en bij de eerste- en tweedegraads bestuurders – niettemin voldoende kenbaar besloten liggen dat zij de aansprakelijkheid van de tweede- en derdegraads bestuurders baseren op aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder jegens de bestuurde rechtspersoon ex art. 2:9 BW. Het Hof beziet daarom eerst of vastgesteld kan worden dat op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder (als bestuurder van de bestuurde rechtspersoon) aansprakelijkheid rust.17 Bestaat er op grond van art. 2:9 BW geen aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder, dan kunnen de tweede- en derdegraads bestuurders ook niet aansprakelijk zijn ex art. 2:11 BW. Voor de aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders ex artt. 2:9 jo. 2:11 BW hangt dus alles af van het al dan niet ernstig verwijtbaar handelen van de eerstegraads bestuurder ex art. 2:9 BW.Vgl. Van Roessel 2014.