2.5.6.1 Het hoofdregelstelsel

Het hoofdregelstelsel heeft navolging in het Duitse recht en verschillende andere codificaties. Regresbepaling § 426 BGB geeft als regelend recht de schuldenaar ten laste van wiens vermogen de hoofdelijke schuld boven zijn aandeel is gedelgd, naast een mogelijke grondslag uit hoofde van de onderlinge verhouding, twee grondslagen om zijn regresrecht op te baseren.1 Namelijk een (wettelijk) regresrecht krachtens § 426 I BGB en een regresrecht dat zijn grondslag vindt in de subrogatie van de vordering van de schuldeiser aan de presterende schuldenaar krachtens § 426 II BGB.2 Als uitgangspunt ter bepaling van de omvang van de draagplicht voorziet § 426 I BGB in Kopfteilsregres.

Andere voorbeelden van codificaties die het hoofdregelstelsel toepassen zijn het Italiaanse recht, het Portugese recht en het Estse recht:

Niet alleen nationale codificaties maken gebruik van het hoofdregelstelsel, ook pan- Europese initiatieven als de PECL en de DCFR passen het hoofdregelstelsel toe om inhoud en vorm te geven aan het regresrecht.

Ook komt voor dat de toepasselijkheid van het hoofdregelstelsel niet volgt uit de wettelijke regresbepaling, maar uit de jurisprudentie. Dit is het geval bij de jurisprudentie inzake de Franse en de Belgische regresbepaling art. 1214 CC/B.W.

In de bovenstaande Franse en de Belgische regresbepaling betreffende de ‘bedongen hoofdelijkheid’ (contractuele hoofdelijkheid), wordt het regres per medeschuldenaar begrensd door zijn aandeel in de schuld, zonder aan te geven op welke wijze de omvang van dit aandeel wordt bepaald. Het uitgangspunt dat volgt uit de jurisprudentie en de literatuur is de draagplichtverdeling in gelijke delen.8 Hierbij is de ‘onderscheiden belangtheorie’, die stelt dat rekening moet worden gehouden met de individuele belangen van de schuldenaren bij het vaststellen van de omvang van de draagplicht, uitdrukkelijk verworpen als maatstaf door het Franse Hof van Cassatie.9 Het Belgische Hof van Cassatie heeft zich aangesloten bij deze Franse zienswijze.10 Een criterium om specifiek en precies dit ‘onderscheiden belang’ te bepalen, ontbreekt in deze theorie. Zowel in de rechtspraak als in de literatuur is geponeerd dat het begrip dermate open voor interpretatie is dat het eindeloze twisten uitlokt over de betekenis van het begrip. Ook zullen rechtsgebruikers allerhande feitelijke argumenten naar voren brengen om op grond van hun ‘onderscheiden belang’ hun aandeel in de schuld zoveel mogelijk te beperken.11

Zowel het Belgische als het Franse Hof van Cassatie verwijzen naar het criterium van ‘veruiterlijkte wil’ ter bepaling van de interne draagplicht bij de contractuele hoofdelijkheid. Op grond van dit criterium kan hetgeen schuldenaren in de externe relatie afspreken met de schuldeiser, zijn weerslag hebben op de interne draag plicht. Ter zake van het criterium van de veruiterlijkte wil en de borgtocht stelt Van Ransbeeck:

Wat de bijdrageplicht inzake art. 1214 B.W. aangaat, wordt voor schuldenaren die zich op gelijke wijze hebben verbonden jegens een schuldeiser, in beginsel uitgegaan van een gelijke verdeling behoudens een andersluidend beding. Een ongelijke verdeling kan billijk zijn wanneer het belang van de schuldenaren bij de schuldvordering ongelijk is.13 Bijvoorbeeld wanneer de aangegane schuld maar één van de schuldenaren aangaat.14

In de codificaties waarbij het hoofdregelstelsel wordt toegepast, wordt over het geheel van zaken gezien niet buitensporig veel gebruikgemaakt van de maatstaf draagplicht voor gelijke delen. Zo geldt voor het Duits recht dat het Kopfteilsregres van § 426 I BGB gerelativeerd wordt door een soweit-regel. Het Kopfteilsregres geldt soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Dit betekent dat het Kopfteilsregres ter zijde kan worden geschoven door bijvoorbeeld draagplichtafspraken.15 Afwijkingen van § 426 I BGB kunnen zelfs stilzwijgend worden overeengekomen.16 Bijvoorbeeld in het geval dat één van twee medehuurders de huurwoning verlaat en met goedkeuring van alle betrokkenen een nieuwe woning betrekt van dezelfde verhuurder. Daarmee geeft de achterblijvende huurder stilzwijgend te kennen dat hij in hun onderlinge verhouding de huur voor de voormalige gemeenschappelijke woning alleen draagt.17

Naast maatstaven die voortvloeien uit de partijbedoeling, hebben maatstaven die voortkomen uit met § 426 I BGB samenlopende wetsbepalingen ook voorrang op het Kopfteilsregres.18 Bijvoorbeeld maatstaven voortvloeiend uit arbeidsovereenkomst19, overeenkomst van opdracht20 of vennootschapsovereenkomst21. Bovendien beroept de Duitse rechtspraak zich, bij afwezigheid van een verdelingsnorm die volgt uit wet of overeenkomst, dikwijls op de Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses of op de Natur der Sache.22 Hiermee wordt het gebruik van een andere maatstaf dan de draagplicht voor gelijke delen gerechtvaardigd.23

In feite is de primaire functie van § 426 I BGB om Kopfteilsregres mogelijk te maken. In het bijzonder wanneer de presterende schuldenaar, bij uit rechtshandeling voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid, geconfronteerd wordt met een niet te duiden of bewijsbare onderlinge rechtsverhouding.24 Ondanks de geringe toepassing in de praktijk heeft Kopfteilsregres wel grote invloed op de stel- en bewijsplicht. Een schuldenaar die een andere verdeling wenst, moet dit adstrueren.25 Het één en ander met de kanttekening dat wanneer de betreffende schuldenaar succesvol aantoont dat hem een ongelijk deel van de draagplicht toevalt, dit niet automatisch betekent dat andere schuldenaren ook een draagplicht voor ongelijke delen hebben. Tussen hen kan het resterende bedrag nog steeds naar gelijke delen worden toebedeeld.26

Andere codificaties en ontwerpen die gebruikmaken van het hoofdregelstelsel hebben een gelijke vorm en inhoud toegekend aan de draagplicht voor gelijke delen. De DCFR stelt bijvoorbeeld dat de ‘rule of equal sharing’ wordt gebruikt als algemene regel. Gelijk aan het Duitse recht zijn de mogelijkheden om van deze regel af te wijken ruim: ‘Unequal sharing may result from an express or implied provision of the contract or other juridical act or from the rule of law regulating the obligation’.27