5.4.2 Huidige reikwijdte

Artikel 69 Fw is bedoeld om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de boedel.1 Reeds in 1925 overwoog de Hoge Raad ‘dat toch het voorschrift van artikel 69 Fw. alleen is gegeven om onder meer den schuldeischers invloed toe te kennen op het beheer over den faillieten boedel en om, zoo zij meenen, dat bij dat beheer door doen of laten fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, geenzins om die schuldeischers in de gelegenheid te stellen op deze uiterst eenvoudige, maar ook weinig waarborgen biedende wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover den boedel geldend te maken.’2 Deze overweging is later herhaald door de Hoge Raad,3 vanaf 1985 soms met de toevoeging dat artikel 69 Fw in beginsel slechts is gegeven om invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel.4

Allereerst is het van belang dat artikel 69 Fw niet gebruikt kan worden als de Faillissementswet een andere ingang biedt die voldoende bescherming biedt of als het in strijd is met (het systeem van) de Faillissementswet om een bepaalde kwestie beoordeeld te krijgen. Een voorbeeld van het eerste geval is de betwisting van een vordering. Een schuldeiser kan een in het faillissement ingediende vordering betwisten op grond van artikel 119 lid 1 Fw en een renvooiprocedure voeren als het partijen niet lukt tot een schikking te komen (art. 122 Fw). Een schuldeiser kan daarom in beginsel niet op grond van artikel 69 Fw verzoeken de curator te bevelen een vordering te betwisten.5 Een voorbeeld van het tweede geval is het verzoek de curator te bevelen geen salarisverzoeken in te dienen. Op grond van artikel 16 en 71 Fw stelt de rechtbank het salaris van de curator vast zonder inmenging van derden. Het is daarom in strijd met het systeem van de Faillissementswet om via artikel 69 Fw toch (de hoogte van) het salaris van de curator aan de orde te stellen.6

Als hoger beroep tegen een bepaalde beslissing van de rechter-commissaris is uitgesloten op grond van artikel 67 lid 1 Fw, kan deze beslissing ook niet in een artikel 69-verzoek aan de orde worden gesteld.7 De arresten van de Hoge Raad over het op de voet van artikel 69 Fw opkomen tegen een voorgenomen doorstart maken dit niet anders.8 Uit deze arresten valt af te leiden dat het appelverbod van artikel 67 lid 1 jo. 176 Fw slechts ziet op de toestemming van de rechter-commissaris om goederen onderhands te verkopen. Bezwaren tegen de verkoop zelf, dus bijvoorbeeld tegen de beoogde koper of de verkoopprocedure, kunnen wel via artikel 69 Fw aan de orde worden gesteld.9

Persoonlijke rechten kunnen in beginsel niet geldend worden gemaakt door middel van een artikel 69-verzoek.10 Een verzoek tot afgifte van een goed valt daarom in beginsel niet onder het toepassingsbereik van artikel 69 Fw. Ook als de vermeend eigenaar van het goed schuldeiser is, zal hij in beginsel een revindicatievordering moeten instellen.11 Dat is alleen anders als boedelbelangen aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd, bijvoorbeeld dat de faillissementskosten onnodig oplopen als de curator een goed niet afgeeft, terwijl over de eigendom geen geschil bestaat en ook niet te verwachten is.12 Een ander persoonlijk recht is bijvoorbeeld het recht om een vordering of voorrecht erkend te krijgen.13 Daarvoor is het verificatieproces bedoeld (art. 26 Fw). Verder kan gedacht worden aan een informatieverzoek dat als doel heeft om zelf een aansprakelijkheidsprocedure te voeren.14

Voor de failliet bestaan er uitzonderingen op de regel dat artikel 69 Fw niet gebruikt mag worden voor het geldend maken van persoonlijke rechten. Bestaat er een geschil over het al dan niet buiten de boedel laten van aan de gefailleerde toekomende gelden in verband met een wettelijke onderhoudsplicht, dan is het wenselijk dat de gefailleerde hierover op korte termijn en op een wijze die eenvoudig is en zo min mogelijk kost een beslissing kan vragen. Omdat artikel 21 aanhef en onder 3° Fw niet de bevoegdheid toekent aan de rechter-commissaris om over een dergelijk geschil te beslissen, moet deze bevoegdheid worden gebaseerd op artikel 69 Fw.15 De rechter-commissaris heeft op grond van artikel 21 aanhef en onder 2° Fw wel de bevoegdheid om te beslissen over het vrij te laten bedrag. Een verzoek hierover moet dan ook op deze grondslag worden gebaseerd en niet op artikel 69 Fw.16 De rechtbank Midden-Nederland oordeelde in 2017 dat ook een geschil over de verkoop van de woning en de inboedel die de gefailleerde nodig heeft om zijn woning te kunnen bewonen op grond van artikel 69 Fw aan de rechter-commissaris kan worden voorgelegd. Een dergelijk geschil heeft betrekking op het recht op respect voor iemands woning dat voortvloeit uit artikel 8 EVRM. Net als artikel 21 aanhef en onder 3° Fw is dit een primaire levensvoorwaarde op basis waarvan een beroep kan worden gedaan op artikel 69 Fw.17

Een wettelijke uitzondering op het uitgangspunt dat geen persoonlijke rechten geldend mogen worden gemaakt is te vinden in artikel 22a lid 4 Fw, waarin artikel 69 Fw van overeenkomstige toepassing is verklaard op de begunstigde van een levensverzekering.18 Op grond daarvan kan de begunstigde de rechter-commissaris verzoeken de curator een bevel te geven zich uit te spreken over een wijziging van de begunstiging. Het doel van deze bepaling is volgens de toelichting expliciet om ervoor te zorgen dat de begunstigde op goedkope en informele wijze een einde kan laten maken aan de onzekerheid over zijn positie.19 Het lijkt erop dat de wetgever met artikel 22a lid 4 Fw geen wijziging in de systematiek van artikel 69 Fw heeft beoogd, maar dat artikel 22a lid 4 Fw is bedoeld als uitzondering op deze systematiek.

De Hoge Raad heeft diverse keren geoordeeld dat voor het geven van een bevel op grond van artikel 69 Fw op verzoek van een schuldeiser alleen plaats is als de verzoeker in zijn belangen als schuldeiser dreigt te worden geschaad.20 Dit betekent dat een verzoek wordt afgewezen als het vennootschappelijk belang van een vennootschap waarvan de failliet aandeelhouder is daaraan ten grondslag is gelegd.21 Een gemeente kan ook niet als schuldeiser opkomen voor het algemeen belang om verpaupering tegen te gaan.22 Nu de Wet civielrechtelijk bestuursverbod geen wijziging beoogt aan te brengen in artikel 69 Fw, lijkt de opmerking van de minister in de memorie van toelichting bij die wet dat schuldeisers op grond van artikel 69 Fw de rechter-commissaris kunnen verzoeken de curator te bevelen om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen23 mij onjuist, omdat het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod niet in het belang van de boedel kan zijn.24

De rechtbank Leeuwarden overwoog in 2009 dat een verhuurder die (ook) een concurrente vordering had niet via een artikel 69-procedure kon verzoeken de curatoren te bevelen het gehuurde pand te verlaten. Hoewel de verhuurder boedelbelangen, namelijk het voorkomen van boedelkosten, aan het verzoek ten grondslag had gelegd, wees de rechtbank het verzoek af omdat de verhuurder de artikel 69-procedure ‘allereerst’ gebruikte om zelf weer te kunnen beschikken over het pand. Volgens de rechtbank wilde de verhuurder hiermee een persoonlijk recht geldend maken tegenover de boedel.25 Verder lijkt mij relevant dat de verhuurder niet (uitsluitend) opkwam voor zijn belangen als schuldeiser, maar ook voor zijn belangen als verhuurder. Overigens had het, gelet op de lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad, meer voor de hand gelegen dat de rechtbank het verzoek had beoordeeld op basis van de schuldeisersbelangen die aan het verzoek ten grondslag waren gelegd zonder acht te slaan op de verhuurdersbelangen.26

De schuldeisersbelangen die worden aangevoerd hoeven niet overeen te komen met het belang van de boedel.27 In Jomed I overwoog de Hoge Raad dat de belangen van de boedel en/of de curatoren bij het niet verstrekken van bepaalde informatie afgewogen moeten worden tegen de belangen van de schuldeisers bij het wel verstrekken daarvan.28 Een belangenafweging is alleen nodig en zinvol als de verschillende belangen met elkaar in strijd kunnen en mogen zijn. Als alleen boedelbelangen aan het verzoek ten grondslag gelegd kunnen worden, zou de rechter uitsluitend moeten beoordelen wat in het belang is van de boedel zonder acht te slaan op andere belangen. Hierop sluit aan dat een schuldeiser ook de wijze waarop de curator zijn belangen behartigt aan de orde kan stellen. Het verzoek van een schuldeiser met een voorrecht op de verzekeringspenningen om de curator te bevelen een procedure te voeren tegen een verzekeraar wordt daarom inhoudelijk beoordeeld.29 In deze context moet ook worden geplaatst dat een separatist artikel 69 Fw als grondslag kan gebruiken om een oordeel te vragen over verlegging van de BTW naar de koper van verpande zaken30 of over de termijn die de curator heeft gesteld op grond van artikel 58 Fw.31 Rechten van pand en hypotheek zijn als afhankelijke rechten verbonden aan de vordering,32 zodat goed verdedigbaar is dat de pand- of hypotheekhouder hiermee verband houdende belangen als schuldeiser aan de orde kan stellen.33

Schuldeisers kunnen op grond van artikel 69 Fw alleen opkomen voor hun belangen als schuldeiser, maar daarmee is het niet zonneklaar dat belangen van maatschappelijke aard in het geheel niet betrokken kunnen worden bij de beoordeling. Dat werd in 2007 echter wel overwogen door de rechtbank Rotterdam.34 In hetzelfde jaar betrok de rechtbank ’s-Hertogenbosch werkgelegenheidsbelangen wel bij de beoordeling van een artikel 69-verzoek.35 Explicieter overwoog de rechtbank Leeuwarden in 2012 alle bij het faillissement betrokken belangen, waaronder werknemersbelangen, mee te wegen bij de beoordeling van een artikel 69-verzoek.36 Volgens Van Hees trad de rechtbank daarmee buiten het toepassingsbereik van artikel 69 Fw.37 Toch zette de rechtbank Amsterdam in 2019 deze lijn door met de overweging dat haar beslissing op grond van een artikel 69-verzoek niet alleen recht deed aan het crediteurenbelang, maar ook aan het maatschappelijk belang. Het ging in die uitspraak om de afwijzing van een artikel 69-verzoek om de curator te bevelen een rechtmatigheidsonderzoek uit te voeren. De rechtbank wees het verzoek af met als motivering dat alle schuldeisers daardoor integraal konden worden betaald, terwijl de maatschappelijke belangen werden gediend doordat de betrokken partijen bereid waren na beëindiging van het faillissement een onderzoek te laten uitvoeren dat lijkt op een rechtmatigheidsonderzoek.38

Het meewegen van belangen van maatschappelijke aard bij artikel 69-verzoeken is naar mijn mening een terechte ontwikkeling. Onderdeel van het tweede gezichtspunt dat ik in hoofdstuk 2.3 heb genoemd voor de evaluatie en ontwikkeling van faillissementsrecht is dat ook partijen die geen vordering hebben in het faillissement kunnen worden geraakt door het faillissement. In het verlengde hiervan heb ik in hoofdstuk 3 betoogd dat de curator rekening moet houden met alle bij het faillissement betrokken belangen, waaronder belangen van maatschappelijke aard. Is dat het geval, dan ligt het voor de hand dat dergelijke belangen ook een rol kunnen spelen bij de beoordeling van een artikel 69-verzoek. De rechtspraak van de Hoge Raad staat hier ook niet aan in de weg. Zolang schuldeisers primair schuldeisersbelangen aan hun verzoek ten grondslag leggen, kunnen ook belangen van maatschappelijke aard bij de beoordeling een rol spelen. Op basis van de huidige lijn in de jurisprudentie is het voor schuldeisers niet mogelijk om belangen van maatschappelijke aard primair aan hun verzoek ten grondslag te leggen, terwijl andere verzoekers die deze belangen aan de kaak zouden willen stellen niet bevoegd zijn een artikel 69-verzoek in te dienen.39