6.3.2.1.1 Mindestbesteuerung

De regeling, opgenomen in §10d, Abs. 2 EStG, houdt in dat een vennootschap haar winsten tot € 1 miljoen (“Sockelbetrag’’ genoemd) vrij mag verrekenen met verrekenbare verliezen en voor het overige voor 60%. Anders geformuleerd, betekent dit dat een vennootschap die over verrekenbare verliezen uit voorgaande jaren beschikt, immer belasting dient te betalen over 40% van de winst, voor zover de winst het drempelbedrag van € 1 miljoen overstijgt. Het drempelbedrag tot € 1 miljoen is om het MKB te ontzien.

De Mindestbesteuerung is vanaf 2004 van toepassing in de Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer.1 De Mindestbesteuerung is een verliesverrekeningstemporiserende maatregel en hoofdzakelijk om budgettaire redenen ingevoerd. De wetgever gaf aan dat – gezien het enorme potentieel aan verliezen dat ondernemingen voor zich uit schuiven - met behulp van de Mindestbesteuerung wordt gestreefd naar stabilisatie van de staatsinkomsten. Daarnaast werden vereenvoudiging en praktische hanteerbaarheid als argumenten aangedragen en ter verdediging aangevoerd dat door de regeling verliesverrekening over toekomstige jaren wordt uitgespreid en geen verliezen definitief verloren gaan.2

Vanaf het moment van invoering staat de Mindestbesteuerung hevig ter discussie in de wetenschap en praktijk.3 Ook de rechter moest er meerdere malen aan te pas komen om over de Mindestbesteuerung te oordelen. De belangrijkste kritiek is dat de Mindestbesteuerung een inbreuk kan maken op het objectieve Nettoprinzip (zie o.a. hoofdstuk 2.9.2 en 5.3.3.1). De kosten die normaal gesproken in aftrek komen omdat deze de draagkracht van een ondernemer verminderen, worden in betreffend jaar van aftrek uitgesloten. Door de doorschuiving van verliezen wordt over de jaren heen op zich geen inbreuk gemaakt op het objectieve Nettoprinzip, maar de regeling kan wel nadelig uitwerken voor bijvoorbeeld start-ups, projectondernemingen, of bijna failliete ondernemingen het laatste duwtje geven.4 Daarnaast kunnen bepaalde feiten en omstandigheden en door de Duitse wetgever additionele wetgeving omtrent verliesverrekening er voor zorgen dat de door de Mindestbesteuerung voortgewentele verliezen niet meer in aftrek komen. O.a. Lüdicke, Lang en Hey zijn – mede op grond van bovenstaande argumenten – van mening dat de Mindestbesteuerung moet worden afgeschaft.5 Er is volgens Düren ook een groep die de wijze van omgang met verliezen slechts ten dele als onrechtmatig beschouwt, namelijk alleen voor zover verliezen definitief verloren gaan.6 Ook Desens is van mening dat de doelstelling van de wetgever – de stabilisatie van de belastinginkomsten – die wordt bereikt door de Mindestbesteuering, is toegestaan, zolang de verliezen niet eenduidig verloren gaan.7 Tot slot is er een groep die de Mindestbesteuerung niet als onrechtmatig beschouwt met het argument dat de Mindestbesteuerung als zodanig niet zorgt voor het eventueel teniet gaan van verliezen, maar dat dit veroorzaakt wordt door andere omstandigheden of bepalingen.8

Het Bundesfinanzhof heeft zich meerdere malen uitgelaten over de Mindestbesteuerung en daarbij geoordeeld dat de beperking van verliescompensatie over de jaren heen als zodanig niet als onrechtmatig kan worden beschouwd.9 Het Bundesfinanzhof heeft wel aangegeven dat definitieve verliesverdamping in samenhang met de Mindestbesteuerung grondwettelijk mogelijk niet door de beugel kan en besliste dat – zo lang er nog geen duidelijkheid over is – opschorting van toepassing van de Mindestbesteuerung in dergelijke gevallen moet plaatsvinden.10 Het Bundesministerium der Finanzen reageerde met een besluit, waarin opschorting van toepassing van de Mindestbesteuerung onder voorwaarden mogelijk is bij een samenhang tussen de Mindestbesteuerung en i. de Mantelkaufregelung (schadelijke aandeelhouderswijziging, zie nader hoofdstuk 6.3.3), ii. een reorganisatie (fusie) ten aanzien van de verdwijnende rechtspersoon, iii. de liquidatie van rechtspersonen, of iv. de verdere beëindiging van de persoonlijke belastingplicht.11 Op moment van schrijven ligt de vraag of de Mindestbesteuerung in strijd is met de grondwet (“Verfassungswidrig’’ is) nog ter beantwoording voor bij het Bundesverfassungsgericht.