6.4.4 Het vereiste van ‘control’ in de Amerikaanse Uniform Commercial Code

De Amerikaanse UCC is een modelwet die het handelsrecht in de Verenigde Staten harmoniseert. Op grond van de UCC kunnen girale activa in zekerheid worden geven door te voldoen aan het vereiste van ‘control’. Volgens de Official Comments is het doel van invoering van dit vereiste ‘to eliminate the uncertainty and confusion that results from attempting to apply common-law possession concepts to modern securities holding practices’.1 Met de invoering van het vereiste van ‘control’ wordt in het bijzonder beoogd de zekerheidsgever de nodige flexibiliteit te bieden.2 In de UCC is, in tegenstelling tot de Collateral Richtlijn, gedetailleerd uitgewerkt wanneer er sprake is van ‘control’. Het vereiste van ‘control’ in de UCC kan daarom aanknopingspunten bieden voor de invulling van het controlevereiste. Hieronder zal ik beschrijven op welke wijze ‘control’ van girale activa kan worden verkregen volgens de UCC.

Teneinde een zekerheidsrecht te creëren dat insolventiebestendig is en voorrang heeft, dient volgens Article 9 UCC ‘perfection’ van het zekerheidsrecht (security interest) plaats te vinden. Dit kan op vier verschillende manieren gebeuren: door registratie van een financing statement (perfection by filing), door automatische perfection (perfection upon attachment), door de zekerheidsnemer het bezit van de in zekerheid te geven goederen te verschaffen (perfection by possession) of door de zekerheidsnemer de controle over de in zekerheid te geven goederen te verschaffen (perfection by control).3 Een zekerheidsrecht op giraal geld – in de UCC aangeduid als een deposit account – kan alleen worden gevestigd door perfection by control.4 Een zekerheidsrecht op girale effecten – security entitlements5 – kan worden gevestigd door perfection by control of perfection by filing.6

Op grond van § 9-106 UCC jo. § 8-106(d) UCC kan de zekerheidsnemer op vier wijzen ‘controle’ over girale effecten verkrijgen. Ten eerste door entitlement holder te worden. Dit houdt in dat in de administratie van de intermediair wordt aangetekend dat de zekerheidsnemer gerechtigd is tot de girale effecten. Ten tweede kan de zekerheidsnemer in een zogenaamd control agreement met de intermediair overeenkomen dat de intermediair zal voldoen aan de instructies (entitlement orders) gegeven door de zekerheidsnemer zonder dat toestemming van de zekerheidsgever nodig is. Ten derde kan de zekerheidsnemer control verkrijgen wanneer een derde de controle over de effecten verkrijgt ten behoeve van de zekerheidsnemer of de derde reeds de controle heeft verkregen en hij erkent dat hij controle heeft ten behoeve van de zekerheidsnemer. Ten vierde is er op grond van § 8-106(e) UCC sprake van control wanneer de intermediair zelf de zekerheidsnemer is.7 Ten slotte bepaalt § 8-106(f) UCC dat indien aan een van de bovengenoemde voorwaarden is voldaan, de zekerheidsnemer ook control heeft wanneer de zekerheidsgever het recht behoudt om effecten te substitueren, instructies te geven aan de intermediair of op een andere wijze kan beschikken over de effecten (‘otherwise (…) deal with the security entitlement’).

De handelingen die vereist zijn om een zekerheidsrecht te creëren op giraal geld zijn vergelijkbaar met de vereisten die gesteld worden aan control van girale effecten. § 9-104(a) UCC bepaalt dat de zekerheidsgever control heeft over giraal geld indien de zekerheidsnemer de bank is waar de geldrekening wordt aangehouden. Er is daarnaast sprake van control wanneer een deposit account control agreement is gesloten. Dit houdt in dat de zekerheidsgever, de zekerheidsnemer en de account bank overeenkomen in een authenticated record (een ondertekende akte, die ook in digitale vorm opgemaakt en ondertekend kan worden)8 dat de laatgenoemde de instructies van de zekerheidsnemer met betrekking tot het girale geld zal opvolgen zonder dat daarvoor toestemming van de zekerheidsgever nodig is. Ten derde heeft de zekerheidsnemer control voor zover hij ‘the bank’s customer’ wordt. Ten slotte bepaalt § 9-104(b) UCC dat indien voldaan is aan de § 9-104(a) UCC genoemde vereisten, de zekerheidsnemer ook control heeft indien de zekerheidsgever ‘retains the right to direct the disposition of funds from the deposit account’.

Kort samengevat is er sprake van control van giraal geld wanneer de zekerheidsnemer ‘the right to immediate access to the deposit account upon the debtor’s default’9 heeft. Er is sprake van control van een security entitlement indien ‘the purchaser [lees: zekerheidsnemer, toevoeging JD]10has taken whatever steps are necessary, given the manner in which the securities are held, to place itself in a position where it can have the securities sold, without further action by the owner’.11 Het vereiste van control komt tegemoet aan de eisen die het maatschappelijke verkeer stelt, namelijk een zekerheidsrecht waarbij enerzijds de mogelijkheid bestaat de zekerheidsgever de benodigde economische bewegingsvrijheid te geven – men denke aan het geval dat een betaalrekening in zekerheid wordt gegeven aan de account bank – en waarbij anderzijds de zekerheidsnemer op eenvoudige en effectieve wijze toegang kan krijgen tot het zekerheidsobject teneinde het uit te winnen.12

§ 9-104(b) UCC en § 8-106(f) UCC maken duidelijk dat het begrip control er niet aan in de weg staat dat de zekerheidsgever over de in zekerheid gegeven girale activa kan beschikken; dit staat ter vrije bepaling van partijen. Dit wordt andermaal bevestigd in de Official Comments bij § 9-104 UCC en § 8-106 UCC:

De essentie van het vereiste van control in de UCC is dus de mogelijkheid van de zekerheidsnemer om zonder toestemming van de zekerheidsgever de beschikkingsmacht over de in zekerheid gegeven girale activa naar zich toe te kunnen trekken.