5.2.1 Toerekening bij gebruik hulpzaken

In het hiernavolgende laat ik de argumenten die een rol spelen bij toerekening van het gebruik van hulpzaken de revue passeren omdat die argumenten ook worden gehanteerd bij de daarna te bespreken onderwerpen wanverhoudingen, verhaal op een voorschakel en verzekeringen. Het commentaar op die argumenten bespreek ik niet in deze paragraaf, maar in de afzonderlijke paragrafen waarin ik deze argumenten toepas op de invloed van wanverhoudingen, verhaal op een voorschakel en verzekeringen op aansprakelijkheid en exoneraties.

Het Vliegtuigvleugel-arrest is het klassieke voorbeeld bij uitstek waar een wanverhouding tussen de beloning en de omvang van de mogelijke schade leidt tot afwijzing van aansprakelijkheid.1 Deze zaak komt kort gezegd op het volgende neer. Fokker geeft opdracht aan Zentveld een vliegtuigvleugel van een dekschuit op een transportwagen te plaatsen tegen vergoeding van NLG 17,50 per uur. De hijskraanbalk is gezekerd met een bout. Tijdens het takelen bezwijkt de bout. De vliegtuigvleugel glijdt naar beneden. De schade aan de vliegtuigvleugel bedraagt NLG 119.856. Eén van Fokkers verzekeraars vergoedt een deel van de schade aan Fokker, treedt bij wijze van subrogatie in Fokkers rechten en vordert het door haar aan Fokker vergoede bedrag van Zentveld. Zentveld beroept zich onder andere op overmacht.

De Hoge Raad oordeelt dat als een leverancier die bij de uitvoering van een resultaatsverbintenis gebruik maakt van werktuigen die, als zij falen, ernstige schade kunnen berokkenen, aantoont dat dat falen niet door hem kon worden voorzien, niet het gevolg was van een gebrek aan zorg bij de aanschaf, het onderhoud en de controle aan het werktuig en dat falen ook overigens niet aan zijn schuld te wijten is, de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de redelijkheid mee kunnen brengen dat hij voor dat falen niet aansprakelijk is. Dit kan volgens de Hoge Raad in het bijzonder het geval zijn als het falen van het werktuig de wederpartij een schade kan berokkenen van een dergelijke omvang dat het, gezien de in verhouding daartoe geringe beloning, onredelijk zou zijn de leverancier het risico daarvan te laten dragen. De Hoge Raad meent ook dat in de omstandigheid dat de afnemer voor de veroorzaakte schade verzekerd is, een aanwijzing kan worden gevonden dat het betreffende risico naar verkeersopvattingen voor zijn rekening komt.

Naar huidig recht zou het oordeel van de Hoge Raad als volgt in het systeem kunnen worden ingepast. Zentveld is in beginsel aansprakelijk omdat hij tekort schiet in de nakoming van een verbintenis en Fokker daardoor schade lijdt (art. 6:74 BW). Als de tekortkoming echter niet aan Zentvelds schuld is te wijten, dan is hij niet aansprakelijk (art. 6:75 BW). De tekortkoming is wel aan zijn schuld te wijten als hij tekort is geschoten in zorg bij de aanschaf, het onderhoud of de controle van de hulpzaak, aldus de Hoge Raad. Als geen sprake is van schuld is Zentveld echter toch aansprakelijk als de tekortkoming krachtens de wet voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). De tekortkoming komt krachtens de wet voor zijn rekening omdat hij bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt van een hijskraan die daartoe ongeschikt is (art. 6:77 BW). De tekortkoming wordt echter niet aan Zentveld toegerekend als dit onredelijk zou zijn (art. 6:77 BW).

De Hoge Raad oordeelt dat toerekening onredelijk kan zijn (vgl. art. 6:77 BW) als er een wanverhouding is tussen de geringe beloning en de schade die door het gebruik van de hulpzaak kan ontstaan. De Hoge Raad oordeelt dat toerekening eveneens onredelijk kan zijn als de afnemer zich voor de veroorzaakte schade verzekerd heeft. Dat verzekeren gebeurt door middel van een zogenaamde first party-verzekering. Kortom, het kan — er is sprake van gezichtspunten — onredelijk zijn de tekortkoming ontstaan bij gebruik van een hulpzaak aan de gebruiker van die hulpzaak toe te rekenen als (i) de beloning gering is en de mogelijke schade groot of (ii) de afnemer verzekerd is voor de veroorzaakte schade.

Brunner kan zich niet vinden in dit oordeel van de Hoge Raad in het Vliegtuigvleugel-arrest.2 Ten eerste meent Brunner dat in het zakelijk verkeer gebruik van ongeschikte hulpzaken voor rekening komt van de leverancier.

Verder verzet Brunner zich tegen het gezichtspunt dat in het feit dat Fokker zich tegen schade had verzekerd een aanwijzing kan worden gevonden dat het risico van schade aan de vliegtuigvleugel naar verkeersopvattingen voor haar rekening komt. Brunner wijst er op dat beide partijen zich hadden verzekerd en dat daaruit dus geen aanwijzing of vermoeden te putten valt voor het á dan niet aansprakelijk zijn van Zentveld. Hij memoreert dat het Haagse Hof na verwijzing weliswaar vast stelt dat ook Zentveld verzekerd was, maar dat het Hof vervolgens concludeert dat uit het geringe bedrag waarvoor Zentveld zich had verzekerd (NLG 20.000) eerder valt af te leiden dat Zentveld er van uitging dat hij voor kleine schade wel, voor grote schade niet aansprakelijk zou zijn.

Tot slot wijst Brunner er op dat in het oud BW, in tegenstelling tot het huidige BW (art. 6:109 BW), geen rechterlijke matigingsbevoegdheid is opgenomen. Als een rechterlijke matigingsbevoegdheid toentertijd wel zou hebben bestaan, dan zou het volgens Brunner niet onwaarschijnlijk zijn dat Zentveld wel aansprakelijk zou zijn geweest, maar zijn aansprakelijkheid zou zijn gematigd tot het bedrag van zijn aansprakelijkheidsverzekering. Brunner houdt het erop dat de beslissing in belangrijke mate is bepaald door de omstandigheid dat Fokker de schade van haar verzekeraars vergoed had gekregen, terwijl Zentveld wellicht in een financiële noodtoestand zou worden gebracht als hij de schade had moeten vergoeden.

In het Cadix-arrest wordt een schoonmaakbedrijf door één van afnemers aangesproken omdat de leverancier bij de uitvoering van zijn schoonmaak-werkzaamheden een ongeschikt schoonmaakmiddel gebruikt en daardoor schade veroorzaakt aan zaken van die afnemer.3 De Hoge Raad is het niet eens met de argumenten van de leverancier dat de beloning gering is in verhouding tot de omvang van de veroorzaakte schade en hij niet verzekerd is tegen die schade. Immers, degene van wie de leverancier het schoonmaakmiddel had gekocht, had gegarandeerd dat het volledig neutraal en onschadelijk was. De leverancier had de door hem veroorzaakte schade op deze verkoper kunnen verhalen, aldus de Hoge Raad. Aan bovenstaand gezichtspunt uit het Vliegtuigvleugel-arrest kan dus worden toegevoegd dat het wel redelijk kan zijn de tekortkoming ontstaan bij gebruik van een hulpzaak aan de gebruiker van die hulpzaak toe te rekenen als deze gebruiker de veroorzaakte schade op de verkoper van de hulpzaak zou kunnen verhalen.

Overigens is nu een strengere wettelijke regeling voor consumentenkoop van kracht. De verkoper kan de schade die hij aan een consument-koper heeft moeten vergoeden (in beginsel) verhalen op zijn verkoper en die verkoper weer op zijn verkoper enz4 Daarbij is relevant dat de kopers eventuele exoneraties van de verkopers (in beginsel) mogen vernietigen (art. 7:25 jo. 24 jo. 6 jo. 3:40 lid 2 BW). In het Cadix geval zou de leverancier echter niets aan die regeling hebben gehad. Hij maakte schoon voor een ondernemer. Er was dus geen ultimate consumer die schade leed.

Ook art. 6:244 BW, dat de beknelde tussenschakel te hulp schiet, heeft zijn beperkingen. Het artikel kan 'slechts' worden toegepast als de exoneratie van de beknelde tussenschakel op basis van de algemene voorwaarden titel vernietigd is en er een nauwe samenhang bestaat tussen de exoneratie van de voorschakel en de vernietigde exoneratie van de beknelde tussenschakel.

Combineren we de gezichtspunten uit het Vliegtuigvleugel en het Cadix-arrest, dan levert dat het volgende beeld op. Het kan onredelijk zijn de tekortkoming ontstaan bij gebruik van een hulpzaak aan de gebruiker van die hulpzaak toe te rekenen als (i) de beloning gering is en de mogelijke schade groot (wanverhouding beloning en mogelijke schade) of (ii) de afnemer verzekerd is voor de veroorzaakte schade (first party-verzekering). Toerekening van de tekortkoming kan echter wel redelijk zijn als de gebruiker van die hulpzaak zijn schade op zijn verkoper zou kunnen verhalen (verhaal op voorschakel).