5.2.4 Verzekeringen

In deze paragraaf bespreek ik de invloed die verzekeringen en verzekeringsmogelijkheden van de leverancier (third party-verzekeringen) en de afnemer (first party-verzekeringen) hebben op de aansprakelijkheid van de leverancier en diens exoneratie.

De stap van geen aansprakelijkheid wegens mogelijk verhaal op een voorschakel (zie 5.2.3) naar bestrijding van de assurance oblige gedachte (aansprakelijkheid vanwege verzekering) is snel gezet. Het argument dat de leverancier aansprakelijk zou zijn omdat hij verzekerd is, dient ontkennend te worden beantwoord.1 De argumenten die ik hierboven aandroeg ter bestrijding van de opvatting dat de leverancier aansprakelijk is omdat hij verhaal zou kunnen nemen op zijn voorschakel, zijn ook hier mutatis mutandis van toepassing. De verzekeraar van de leverancier is, net als een voorschakel, een partij die de schade die de leverancier aan de afnemer moet betalen, aan de leverancier zou kunnen vergoeden.

Daarnaast is relevant dat hoewel het door de leverancier gedragen insolventierisico minder groot is bij een verzekeraar dan bij een voorschakel, de verzekerde op andere gebieden in een minder gunstige positie kan verkeren dan de leverancier die verhaal op zijn voorschakel zou kunnen nemen. Zo is in veel verzekeringsovereenkomsten gebruikelijk een eigen risico te hanteren en leiden sommige no-claim kortingen en bonus-malus systemen er toe dat de verzekerde goedkoper uit is de schade zelf te dragen in plaats van deze op de verzekeraar te verhalen. Ook kunnen claims bij de verzekeraar er toe leiden tot de verzekeraar het volgend jaar de premies verhoogt of zelfs de verzekering opzegt. Kortom, ook bij mogelijk verhaal op een verzekeraar is het zeker niet zo dat de verzekerde daar niets van merkt en de geleden schade volledig wordt opgevangen door verzekeringsuitkeringen.

Toch oordeelt de Hoge Raad in het Vliegtuigvleugel-arrest dat het feit dat iemand verzekerd is een aanwijzing vormt dat het risico waartegen hij zich heeft verzekerd naar verkeersopvattingen voor zijn rekening komt.2 G.J. Scholten merkt in zijn noot bij het Vliegtuigvleugel-arrest op dat verzekerd zijn niet zonder meer alles kan zeggen. Een afnemer kan zich immers ook verzekeren omdat hij niet het risico wil lopen dat de leverancier tot betaling niet in staat is, aldus G.J. Scholten. Hetzelfde geldt voor de leverancier. Hij kan zich verzekeren omdat hij niet het risico wil lopen failliet te gaan als gevolg van een schadeclaim van de afnemer. Verder verzekeren partijen, ook al zijn zij nog zo goed bij kas, zich ook wel omdat zij risicomijdend zijn. Denkbaar is eveneens dat partijen zich verzekeren omdat dit door de wet of hun branchevereniging is voorgeschreven. Als iemand door zich te verzekeren aansprakelijkheid naar zich toe trekt, ook al is dit 'slechts' bij wijze van gezichtspunt, dan zou het lonen zich niet te verzekeren. En als leveranciers zich daardoor niet verzekeren, snijden degenen die de assurance oblige gedachte propageren om de afnemer te beschermen, zich zelf in de vingers. Door zich niet te verzekeren verslechtert immers de draagkracht van de leverancier en dat is weer nadelig voor de afnemer.

Hoewel er allerlei redenen kunnen zijn een verzekering af te sluiten, meen ik dat een third party-verzekering, zoals een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, bedoeld is het vermogen van de leverancier veilig te stellen tegen financiële risico's die aan de verwezenlijking van bepaalde risico's zijn verbonden.3 Een third party-verzekering is niet bedoeld om de afnemer daartegen veilig te stellen. Een third party-verzekering is evenmin bedoeld om aansprakelijkheid op de leverancier te laden. Of, zoals Nieuwenhuis dat zo treffend verwoordt:

Verzekeringen die wel tot doel hebben de ander te beschermen — bijvoorbeeld door voor een solvabele laedens te zorgen — zijn wettelijk verplichte verzekeringen die door de overheid op grond van rechtspolitieke overwegingen zijn voorgeschreven.5 Professionele partijen die met elkaar contracteren hebben daar in hun onderlinge verhouding in de regel niet mee te maken.

Dat de leverancier een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten en daardoor bij een claim van een afnemer minder snel in financiële moeilijkheden zal geraken, is voor de afnemer mooi meegenomen. Dit vormt echter geen zelfstandige reden de leverancier aansprakelijk te laten zijn.

In een ander verband wordt de regel gehanteerd: 'je moet het slachtoffer nemen zoals het is'. Naar mijn idee kan die regel voor wat betreft contractuele aansprakelijkheid worden verandert in: 'je moet de dader nemen zoals je hem kiest'. Als de leverancier een verzekering blijkt te hebben, dan is dat gunstig voor hem, net zoals het voor hem gunstig is als de leverancier deep pockets heeft van waaruit hij aanspraken van de afnemer kan vergoeden. De aanwezigheid van verzekeringen of deep pockets is echter geen toeval. Integendeel. Anders dan bij delictuele aansprakelijkheid is de leverancier voor de afnemer geen onbekende. De afnemer kiest ervoor met de bewuste leverancier zaken te doen. Of, zoals G.J. Scholten het uitdrukt:

Bij de keuze voor een bepaalde contractspartij past dat de afnemer afweegt welke verhaalsmogelijkheden hij heeft als de leverancier tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Mocht de afnemer tot de conclusie komen dat de leverancier onvoldoende verhaal biedt, dan kan hij er voor kiezen dit risico te dragen of daarover nadere afspraken te maken met de leverancier. Zodanige nadere afspraken kunnen in allerlei vormen worden gegoten: de verplichting zich te verzekeren, jaarlijks kopieën (of uittreksels) van de polis te overleggen, jaarlijks informatie te verschaffen over welke claims wanneer en voor welk bedrag zijn ingediend, cessie (of voorzover cessie in strijd is met het fiducia verbod (art. 3:84 lid 3 BW) (stille) verpanding van vorderingen (art. 3:239 BW) op de verzekeraar, garanties (garanties tot nakoming (performance guarantees) of financiële garanties op afroep (on demand financial guarantees)), etc. Uiteraard kan de afnemer ook zelf een verzekering afsluiten. Hij verzekert zich dan door middel van een zogeheten first party-verzekering omdat hij niet het risico wil lopen dat de leverancier niet tot betaling in staat is.7

Assurabilité oblige (aansprakelijkheid vanwege verzekerbaarheid) is evenmin aanvaardbaar. De redenen die ik aandroeg ter bestrijding van de assurance oblige leer, gelden hier a fortiori. Als verzekerd zijn niet tot aansprakelijkheid mag leiden, dan mag het verzekerd kunnen zijn á helemaal niet tot aansprakelijkheid leiden.

Hieronder zal ik eerst de opvattingen in literatuur en jurisprudentie over de invloed van third party-verzekeringen en third party-verzekerbaarheid op een exoneratie bespreken. Daarna zal ik deze opvattingen bekritiseren.

Bloembergen vat zijn mening over de invloed van verzekering en verzekerbaarheid op exoneraties als volgt samen:

Rijken meent dat een exoneratie (pas) gerechtvaardigd is als de wettelijke aansprakelijkheidsregels de leverancier in enorme financiële moeilijkheden brengen.9 Is de leverancier verzekerd, dan komt de leverancier volgens Rijken geen beroep toe op de exoneratie omdat de noodzaak te exonereren ontbreekt (variant op assurance oblige).10

Christiaans is wat voorzichtiger.11 Zijns inziens zal een exoneratie eerder als onredelijk worden aangemerkt als de leverancier zich wel heeft verzekerd tegen de risico's van schade, maar deze aansprakelijkheid toch heeft uitgesloten.

Wansink neemt een tussenstandpunt in.12 Hij meent dat het standpunt van Rijken — dat het enkele feit dat de leverancier terug kan vallen op een third party-verzekering betekent dat hem onder alle omstandigheden een beroep op de exoneratie behoort te ontvallen — te absoluut is. Wansink wijst erop dat andere omstandigheden van het geval hun waarde behouden. Zijns inziens mag de afnemer in beginsel aan een exoneratie worden gehouden als hij geacht kan worden bij het afsluiten van een overeenkomst het exoneratiebeding te hebben gekend en dit te hebben aanvaard.

Ook in de rechtspraak is de aanwezigheid van een third party-verzekering aangemerkt als omstandigheid die van belang is voor de beoordeling of (een beroep op) een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In Skeeler Marathons/Faber oordeelt het Hof Arnhem dat de aanwezigheid van een verantwoord verzekeringspakket aan de zijde van de leverancier een reden is die aan de rechtvaardiging van een exoneratie in de weg staat voorzover de schade niet meer beloopt dan het bedrag waarvoor de leverancier zich heeft verzekerd en redelijkerwijs kon verzekeren.13

In Van den Heuvel/Peeten oordeelt de Hoge Raad over een halogeenstraler die brand veroorzaakt in een champignonkwekerij dat het Hof in het kader van de beoordeling of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alle relevante omstandigheden in aanmerking had moeten nemen.14 De Hoge Raad acht alle door Van den Heuvel aangedragen omstandigheden van belang. Eén van de aangedragen omstandigheden was de aanwezigheid van een third party-verzekering aan de zijde van Peeten. Na verwijzing meent het Hof Arnhem dat de third party-verzekering van Peeten één van de omstandigheden is die maakt dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.15

Ook in Kuunders/Swinkels Techniek oordeelt de Hoge Raad over een werknemer van Swinkels Techniek die vergat na zijn werkzaamheden de alarminstallatie in te schakelen waardoor geen waarschuwing klonk toen de ventilatie het begaf en 764 varkens onopgemerkt kwamen te overlijden.16 De Hoge Raad meent dat het Hof alle omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien moet meewegen, 'waaronder in het bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van Swinkels, in beginsel, door verzekering was gedekt.'

De Rechtbank Den Bosch meent in Steinz/Kluwer dat het (beweerdelijke) feit dat leverancier Kluwer een aansprakelijkheidsverzekering heeft die de gevorderde schade dekt en het feit dat de verzekering van afnemer Steinz de schade niet dekt, als zodanig onvoldoende zwaarwegend is om te oordelen dat het beding onredelijk bezwarend is.17

Dit brengt mij tot de invloed van third party-verzekerbaarheid op een exoneratie. Rijken vindt een exoneratie (evenmin) toelaatbaar als verzekeren op aanvaardbare wijze mogelijk is (variant op assurabilité oblige (aansprakelijkheid vanwege verzekerbaarheid)).18

Jongeneel meent dat als de leverancier een exoneratie hanteert terwijl het risico waartegen wordt geëxonereerd verzekerbaar is tegen een redelijke premie en met een aanvaardbaar risico, deze verzekerbaarheid een omstandigheid is die wijst op het onredelijk bezwarende karakter van de exoneratie.19

Ook hier is Christiaans wat voorzichtiger. Zijns inziens zal een exoneratie eerder als onredelijk worden aangemerkt als het verzekeren van risico zowel mogelijk als in de branche gebruikelijk is.20

De heersende leer inzake het verband tussen verzekeringen en exoneraties is dus kennelijk dat verzekering en verzekerbaarheid van invloed is op exoneraties althans daarop van invloed behoort te zijn.

In absolute zin — verzekering en verzekerbaarheid zetten exoneraties automatisch opzij — valt deze leer mijns inziens niet te verdedigen. H. Drion keert zich daar al in 1957 tegen.21 Hij schrijft dat het verzekeringselement een ongeschikt criterium is om te gebruiken in algemene richtlijnen die de wetgever aan de rechter wenst te geven ter bepaling van de geldigheid van exoneraties. Het aanvoeren van de mogelijkheid van aansprakelijkheidsverzekeringen als grond voor een algemeen verbod op exoneraties zou terecht een beroep op het beginsel van contractsvrijheid uitlokken. Hij meent dat een dergelijk verbod zou negeren dat partijen in veel situaties, ondanks de mogelijkheid van aansprakelijkheidsverzekeringen, de voorkeur geven aan een andere aansprakelijkheids- en risicoregeling dan de wettelijke.

Ik ben het met H. Drion eens. Voorzover verzekerd zijn en verzekerbaarheid á zou aangeven wie aansprakelijk is, geven partijen door een exoneratie overeen te komen juist te kennen dat zij van deze risicoverdeling af willen wijken. Als assurance oblige of assurabilité oblige ook voor exoneraties zou gelden (in die zin dat verzekering en verzekerbaarheid tot gevolg hebben dat een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid per definitie onaanvaardbaar is) zou het in veel gevallen geen zin hebben een exoneratie overeen te komen. Immers, veel leveranciers hebben third party-verzekeringen afgesloten en degenen die dat niet hebben kunnen zodanige verzekeringen in de regel wel afsluiten. Zou die opvatting juist zijn, dan blijft er voor partijen geen ruimte over door middel van een exoneratie een risicoverdeling overeen te komen die afwijkt van de wettelijke. Daardoor wordt niet alleen de contractsvrijheid aangetast, de afnemer kan daardoor at the end of the day ook veel duurder uit zijn. Het valt immers te verwachten dat dit risico in de door hem te betalen prijs wordt doorberekend.

Het verbaast mij verder dat de leer zoals voorgestaan door bovenstaande schrijvers en in bovengenoemde jurisprudentie (verzekering en verzekerbaarheid zetten exoneraties automatisch opzij) zich zo slecht verhoudt met de heersende leer inzake het verband tussen aansprakelijkheid en verzekeringen (verzekering en verzekerbaarheid creëert geen aansprakelijkheid).22 Beide leren — die overigens door verschillende auteurs zijn bedacht — zijn moeilijk met elkaar te rijmen. Als we de extreme varianten van beide leren nemen, dan betekent dit dat een leverancier die zich heeft verzekerd (of zich had kunnen verzekeren) niet aansprakelijk is enkel en alleen omdat hij verzekerd is (of zich had kunnen verzekeren), terwijl een leverancier die zich heeft geëxonereerd en verzekerd is (of verzekerd had kunnen zijn) geen beroep mag doen op zijn exoneratie omdat hij nu eenmaal verzekerd is (of verzekerd had kunnen zijn).

Theoretisch val het nog wel recht te praten. We spreken in beide gevallen immers over twee verschillende grootheden. Bij de eerste leer — verwerping van assurance oblige en assurabilité oblige — wordt duidelijk dat de verzekering geen invloed heeft op het vestigen van aansprakelijkheid. Bij de tweede leer — geen beroep op exoneratie ingeval van verzekering of verzekerbaarheid aan de zijde van de leverancier — moet het (vanwege de eerste leer) zo zijn dat aansprakelijkheid op andere gronden dan de aanwezigheid van een verzekering is komen vast te staan. De verzekering heeft dan 'slechts' tot gevolg dat de toch á aansprakelijke leverancier zich niet op zijn exoneratie mag beroepen.

Praktisch gezien val het echter lastig uit te leggen. Third party-verzekeringen worden afgesloten ter bescherming van het vermogen van de leverancier. De eerste leer is in overeenstemming met dat uitgangspunt. Volgens die leer creëert verzekering noch verzekerbaarheid aansprakelijkheid. Daardoor wordt de beschermende functie van een verzekering voor het vermogen van de leverancier niet aangetast. De tweede leer is niet in overeenstemming met dat uitgangspunt. Volgens die leer leidt verzekering en verzekerbaarheid tot doorbreking van de exoneratie. In plaats van bescherming te bieden, zorgt de verzekering en verzekerbaarheid er voor dat een andere vorm van bescherming van het vermogen van de leverancier (de exoneratie) onderuit wordt gehaald.

Daarbij komt dat exoneraties risicoverdelingen zijn tussen de afnemer en diens leverancier terwijl third party-verzekeringen risicoverdelingen zijn tussen de leverancier en diens verzekeraar. Met exoneraties heeft de afnemer direct te maken. Direct omdat exoneraties van invloed zijn op de contractuele relatie tussen afnemer en leverancier en, ingeval van wanprestatie van de leverancier, bepalen in hoeverre de afnemer een vordering op de leverancier kan verhalen. Met third party-verzekeringen heeft de afnemer alleen indirect te maken. Indirect omdat de aanwezigheid van third party-verzekeringen geen relatie tussen afnemer en verzekeraar tot stand brengt en, ingeval van wanprestatie, de afnemer geen vordering heeft op de verzekeraar. Dit neemt niet weg dat verzekeringsuitkeringen de vermogenspositie van de leverancier in gunstige zin beïnvloeden. In zoverre heeft de afnemer indirect profijt van een third party-verzekering. Wil de afnemer in plaats van indirect profijt een rechtstreekse aanspraak op de verzekeraar, dan moet hij daar voor zorgen op de wijze zoals hierboven omschreven. Doet hij dat niet, dan moet hij dus genoegen nemen met het indirecte profijt.

In de zaak Vriesveem/Nordstern ziet het Hof Arnhem exoneraties als vrijelijk overeen te komen risicoverdelingen en plaatst deze in het licht van de wederzijdse beïnvloeding van prijs en voorwaarden (waaronder aansprakelijkheidsrisico's). Dat Hof oordeelt dat de mate van vrijtekening uiteindelijk een kwestie is van kosten, die door de bewaargever worden betaald aan zijn verzekeraar of aan de bewaarnemer (die de verzekeringskosten doorberekend in het bewaarloon).23 Van Dunné brengt daartegen in dat als de risicoverdeling niet of onduidelijk geregeld is, beide partijen redelijkerwijs genoodzaakt zijn zich te verzekeren en er dus één keer te veel verzekeringspremie wordt betaald.24 Eerlijk gezegd begrijp ik dit bezwaar niet. Door een exoneratie overeen te komen wordt de risicoverdeling juist duidelijk geregeld. Partijen kunnen (maar hoeven niet) hun verzekering(en) daarop af te stemmen of, wat waarschijnlijker is, een exoneratie overeen komen die afgestemd is op hun verzekeringsdekking(en).

Tegen de minder absolute variant (ofwel 'relatieve' leer) — verzekering en verzekerbaarheid is van invloed op exoneraties — zijn de hierboven opgeworpen argumenten mutatis mutandis van toepassing. Deze argumenten zijn in veel gevallen onverkort van toepassing. De argumenten hebben immers betrekking op de aard en strekking van exoneraties en third party-verzekeringen. Daarvoor is niet relevant of sprake is van een automatisme (verzekering en verzekerbaarheid hebben tot gevolg dat een begroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid per definitie onaanvaardbaar is) of beïnvloeding (verzekering en verzekerbaarheid zijn van invloed op de vraag of een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is).

Zojuist concludeerde ik dat third party-verzekeringen en third party-verzekerbaarheid niet van invloed mogen zijn op de aansprakelijkheid van de leverancier noch op (een beroep op) diens exoneratie. First party-verzekeringen en first party-verzekerbaarheid mogen dat evenmin zijn.

Het feit dat een afnemer een first party-verzekering heeft afgesloten of dat dit mogelijk is, betekent niet dat het risico naar verkeersopvattingen voor zijn rekening komt en hij dus de schade moet dragen die door verwezenlijking van dat risico ontstaat (vergelijk 5.2.7). De afnemer sluit zo'n verzekering omdat hij zijn eigen vermogen wil beschermen, niet omdat hij zichzelf de mogelijkheid wil ontnemen de leverancier aan te spreken. Met de verzekering of verzekerbaarheid van de afnemer heeft de leverancier niets van doen.25

Het behoeft geen betoog dat een first party-verzekering of first partyverzekerbaarheid er evenmin toe kan leiden dat een beroep van de leverancier op diens exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor worden first party-verzekeringen niet afgesloten (vergelijk 5.2.7). Omgekeerd is het ook niet zo dat een first party-verzekering of first party-verzekerbaarheid het beroep van de leverancier op diens exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder niet onaanvaardbaar laat zijn. Weer geldt dat de verzekering of verzekerbaarheid van de afnemer de leverancier niets aangaat.

Terzijde merk ik op dat Duyvensz veel belang hecht aan de first party-verzekering door in zijn alternatieve benadering voor de beoordeling van de redelijkheid van exoneraties te stellen dat een exoneratie redelijk is als een afnemer niet bereid is te betalen voor de kosten die de leverancier voor het lopen van een aansprakelijkheidsrisico doorberekend aan de afnemer.26 De afnemer is daartoe volgens Duyvensz niet bereid als hij zich zelf (door middel van een first party-verzekering) goedkoper kan verzekeren dan de leverancier (voor eventuele schade die ontstaat door uitvoering van de overeenkomst). Dat zal volgens Duyvensz in de regel het geval zijn. Bij KT-contracten is een first party-verzekering echter geen reële optie (zie 5.2.7).