2.4.3.6 Vergoedingen voor getuigenverhoren door de Ondernemingskamer

Op verzoek van de onderzoeker kan de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:352a BW personen als getuigen horen. In het verzoek moet de onderzoeker de namen en adressen van de te horen personen alsmede de feiten en omstandigheden waarover deze moeten worden gehoord vermelden. De tussenkomst van een advocaat is niet nodig.1 Ambtshalve, of op verzoek van andere procespartijen bestaat hiernaast geen ruimte voor de Ondernemingskamer om in het kader van een voorlopig getuigenverhoor getuigen te horen naar feiten of omstandigheden die van belang – kunnen – zijn voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van de geënquêteerde rechtspersoon.2

Aan een getuigenverhoor door de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:352a BW kan behoefte bestaan wanneer personen weigeren vragen van de onderzoeker te beantwoorden – onafhankelijk van of zij een verplichting daartoe hebben op grond van art. 2:351 lid 1 BW – en die personen opheldering kunnen geven over feiten met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon waarop het onderzoek zich richt.3 Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat personen wel inlichtingen verstrekken aan de onderzoeker, maar de onderzoeker twijfelt aan het waarheidsgehalte daarvan.4 De Ondernemingskamer hoort getuigen onder ede (belofte).5

In de parlementaire geschiedenis is geen aandacht besteed aan de door de Ondernemingskamer aan te leggen toets bij een verzoek tot een door de Ondernemingskamer uitgevoerd getuigenverhoor ingevolge art. 2:352a BW. Mij is slechts een aantal beschikkingen bekend waarin de Ondernemingskamer oordeelde op een dergelijk verzoek.6 Een duidelijk toetsingskader voor de beoordeling van een verzoek op de voet van art. 2:352a BW zette de Ondernemingskamer in die beschikkingen niet uiteen. In Eshuis overwoog de Ondernemingskamer dat niet kan worden gezegd dat het getuigenverhoor in redelijkheid niet kan bijdragen aan het onderzoek.7 Ook in Delco Participation lijkt de Ondernemingskamer haar oordeel te plaatsen in de sleutel van het belang van het onderzoek.8

De onderzoeker moet zijn verzoek voldoende motiveren. Voor zover de onderzoeker twijfelt aan het waarheidsgehalte van eerder gedane verklaringen, doet hij er verstandig aan aan te geven waar die twijfel in bestaat en in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. De Ondernemingskamer mag niet op grond van haar waardering van de reeds afgelegde verklaringen aan het verzoek voorbijgaan, omdat zij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.9 Mijns inziens zou de Ondernemingskamer moeten toetsen of het horen van personen als getuigen kan bijdragen aan de verkrijging, beoordeling en kwalificatie van informatie over het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon waarop het onderzoek zich richt. Aan die toets kan eenvoudig worden voldaan.

De onderzoeker mag op grond van art. 2:352a BW ook bij het verhoor door de Ondernemingskamer aanwezig zijn en vragen stellen aan de getuigen. Kosten voor hiermee gemoeide werkzaamheden en onkosten die de onderzoeker hierbij maakt, komen als kosten van het onderzoek voor vergoeding in aanmerking, waarover ook par. 2.4.2.4. Ook partijen mogen desgewenst ter terechtzitting aanwezig zijn en vragen stellen aan de getuigen.10

Een verzoek tot een getuigenverhoor door de Ondernemingskamer wordt ingediend bij verzoekschrift,11 waarop de bepalingen van Titel 3 van Boek 1 Rv (art. 261 e.v. Rv) van toepassing zijn, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, zo volgt uit art. 261 Rv. Volgens art. 995 lid 1 jo. lid 3 Rv moet bij zaken die ingevolge het bij of krachtens Boek 2 BW bepaalde met een verzoek worden ingeleid – waaronder dus het verzoek op grond van art. 2:352a BW – de rechtspersoon worden opgeroepen. Hermans trekt hier de vergelijking met VHS, waarin de Hoge Raad oordeelde dat bij een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget op grond van art. 995 lid 3 Rv de rechtspersoon moet worden gehoord.12 Volgens Hermans is dit niet anders bij een verzoek van de onderzoeker om getuigen te horen; de rechtspersoon kan daar ook belang bij hebben. De rechtspersoon kan bijvoorbeeld betogen dat het verhoor van een persoon als getuige overbodig is en gelet op de aan het verhoor verbonden kosten achterwege zou moeten blijven.13 Ook belanghebbenden kunnen door de Ondernemingskamer worden gehoord op grond van art. 279 lid 1 Rv.

Op het getuigenverhoor is Afdeling 9 van Titel 2 van Boek 1 Rv (art. 149 e.v. Rv) van toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet, zo volgt uit art. 284 lid 1 Rv. Art. 182 Rv bepaalt in dit kader:

De aard van de enquêteprocedure verzet zich tegen een strikte toepassing van voornoemde bepaling. Met Geerts meen ik dat niet de onderzoeker die het getuigenverhoor verzoekt, maar de rechtspersoon die verplicht is tot financiering van de kosten van het onderzoek (of een ander die de kosten van het onderzoek financiert (par. 6.4)) de getuigentaxen moet dragen. Het betreft hier kosten van het onderzoek als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW.14 De onderzoeker moet deze kosten overigens uit het onderzoeksbudget aan de getuige voldoen.

Vanwege de mogelijke kosten van een verzoek op grond van art. 2:352a BW besloten de onderzoekers in Van der Moolen af te zien van het verzoek tot het onder ede horen van voormalig CEO Den Drijver. Dat zou immers vertraging van het onderzoek en daarmee overschrijding van het door de curatoren beschikbaar gestelde onderzoeksbudget kunnen opleveren. Hoewel de onderzoekers Den Drijvers belang om te worden gehoord evident achtten, verwachtten zij weinig van het onder ede horen van iemand die afziet van vrijwillige deelname aan een vraaggesprek met de onderzoekers.15 Met Strik meen ik dat die redengeving niet overtuigt, gelet op de duur van het onderzoek, de cruciale rol van Den Drijver binnen Van der Moolen en het flinke onderzoeksbudget in deze enquêteprocedure.16 Het is onwenselijk dat sleutelfiguren binnen de rechtspersoon niet worden gehoord vanwege financiële beperkingen: de zorgvuldigheid en volledigheid van het onderzoek komen daarmee onder druk te staan.