8.2.1 Kwalificatie van de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt en de aansprakelijkheid van de hulpverlener in het algemeen

De relatie tussen de hulpverlener en de patiënt wordt in Nederland en Duitsland dikwijls als een contractuele relatie gekwalificeerd. In beide landen komt een behandelingsovereenkomst tot stand waaruit verbintenissen voor de hulpverlener en patiënt voortvloeien die worden beheerst door resp. afdeling 7.7.5 BW en het Patientenrechtegesetz. De voornaamste verbintenis voor de hulpverlener omvat in beide landen een zorgvuldigheidsplicht. In Nederland vloeit deze zorgplicht voort uit artikel 7:453 BW en in Duitsland uit § 630a BGB. Een schending van deze zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid op grond van resp. artikel 6:74 jo. 6:75 BW en § 276 lid 1 jo. § 280 lid 1 BGB. De normen van artikel 7:453 BW en § 630a BGB vullen deze algemene regels van contractuele aansprakelijkheid in. De tekortkoming die ontstaat door de schending van de zorgvuldigheidsplicht is voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid; schuld als aparte toerekeningsgrond speelt een ondergeschikte rol. In beide landen bestaat bovendien de mogelijkheid om de hulpverlener op een buitencontractuele grondslag aan te spreken ex resp. artikel 6:162 BW en § 823 BGB.

De kwalificatie van de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt in Frankrijk en Engeland hangt af van de aard van de instelling waarin de patiënt wordt behandeld. Indien de patiënt in een privékliniek wordt behandeld, dan komt in beide landen een overeenkomst tot stand tussen de hulpverlener en de patiënt. Indien de patiënt in een publiek ziekenhuis wordt behandeld, dan komt in beide landen geen overeenkomst tot stand tussen de hulpverlener en de patient. In Engeland hangt dit samen met de omstandigheid dat de zorg in een publiek ziekenhuis vanuit publieke middelen, door de National Health Service (NHS), wordt gefinancierd. Door de NHS gefinancierde zorg wordt op grond van een wettelijke verplichting verleend en het bestaan van een contractuele relatie wordt daarmee onverenigbaar geacht. In Frankrijk wordt vergelijkbaar geoordeeld dat de zorg in een publiek ziekenhuis een service public administratif is die de aanwezigheid van een contractuele relatie uitsluit. In Frankrijk heeft de kwalificatie van de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt in beginsel geen invloed op de algemene aansprakelijkheid van de hulpverlener. Zowel bij de aanwezigheid van een contractuele relatie, als bij het ontbreken daarvan geldt hetzelfde regelkader van de wet relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé in de CSP. In artikel 1110-5 CSP zijn de belangrijkste zorgvuldigheidsplichten van de hulpverlener geformuleerd. Uit artikel 1142-1 CSP vloeit voort dat, tenzij de schade het gevolg is van een gebrekkige zaak of een ziekenhuisinfectie, de hulpverlener jegens de patiënt aansprakelijk is in geval van een faute. Dit artikel vormt een wettelijke grondslag voor aansprakelijkheid waarvoor de kwalificatie van de relatie tussen de hulpverlener en de patiënt niet relevant is. Deze kwalificatie is wel relevant voor de vraag tot welke instantie de patiënt zich dient te richten. Bij de aanwezigheid van een contractuele relatie dient de patiënt zijn vordering bij de civiele rechter in te stellen en bij het ontbreken daarvan bij de administratieve rechter. In Engeland heeft de kwalificatie van de relatie evenmin invloed op de zorgvuldigheidsplicht die op de hulpverlener rust,1 maar wel op de grondslag van aansprakelijkheid. Indien de patiënt in een publiek ziekenhuis behandeld is, kan hij de hulpverlener aanspreken op grond van de tort of negligence. Indien de patiënt in een privékliniek behandeld is, kan hij de hulpverlener aanspreken op grond van een breach of contract. In beide gevallen vereist de aansprakelijkheid van de hulpverlener eenzelfde schending van de duty of care, hetgeen inhoudt dat de hulpverlener anders heeft gehandeld dan de maatman.

In alle landen ligt de bewijslast ten aanzien van de schending van de zorgplicht van de hulpverlener in beginsel op de patiënt.