Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/8.3.2
8.3.2 De crux: inequitable conduct
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS407963:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Costello v. Fazio, 256 F.2d 903 (9th Cir. 1958). Zie hierover DeNatale & Abram 1985, p. 417.
Creditor’s Comm. of Trantex Corp. v. Baybank Valley Trust Co., 10 B.R. 235. Zie echter voor een recenter voorbeeld van een casus waarin het tweede vereiste van de Mobile Steel toets aan de achterstelling in de weg stond wegens een gebrek aan benadeelde crediteuren: In Re Sunshine Three Real Estate Corp., 426 B.R. 6 (Bankr. D. Mass. 2010).
Gevurtz 2000, p. 148.
Zie bijvoorbeeld Nozemack 1999, p. 698.
In Mobile Steel verwoordde het Court of Appeals (5th Cir.) het als volgt: “[T]he alleged misconduct can be divided into three classes. […] A. Initial Undercapitalization. […] B. Mismanagement, Breach of Fiduciary Duties, and Abuse of Fiduciary Position […]. C. Other Allegedly Inequitable Conduct.”
U.S. v. Noland, 517 U.S. 535, 116 S. Ct. 1524, 134 L. Ed. 2d 748 (1996). Zie tevens American Jurisprudence, 2nd Ed., § 3397 (update 2010).
“The Bill provides […] that any subordination ordered under this provision must be based on principles of equitable subordination. These principles are defined by case law, and have generally indicated that a claim may normally be subordinated only if its holder is guilty of misconduct.” Zie 1987 U.S.C.C.A. 5787, p. 6542.
Dat achterstelling louter ten doel mag hebben het geleden nadeel op te heffen is door het Court of Appeals (3d Cir.)bevestigd in Cohen v. KB Mezzanine Fund II, LP (In re SubMicron Sys. Corp.), 432 F.3d 448 (3d. Cir. 2006).
In de rechtspraak en literatuur wordt algemeen onderkend dat de toepassing van het tweede en derde deel van de drieledige Mobile Steel test weinig problemen geeft. Het aantonen van nadeel voor crediteuren of ongerechtvaardigd voordeel voor de aandeelhouder blijkt doorgaans weinig problematisch. Uit rechtspraak blijkt dat het moet gaan om schade die is toegebracht aan bestaande of toekomstige crediteuren van de vennootschap.1 Voldoende is dat het inequitable gedrag de kansen voor de concurrente crediteuren om hun vorderingen voldaan te krijgen, heeft doen afnemen.2 Sinds de introductie van § 510 (c) BC wordt het derde vereiste – de achterstelling is niet in strijd met de Bankruptcy Code – als overbodig beschouwd. De kern van de Mobile Steel test is daarom gelegen in het eerste element: inequitable gedrag. “In the end, the test comes down to inequitable conduct”, zo concludeert Gevurtz.3 Het is dan ook dit deel van de test dat verreweg de meeste vragen doet rijzen.4
In Mobile Steel en latere rechtspraak is bepaald dat inequitable gedrag kan bestaan uit (i) onderkapitalisatie, (ii) fraude, wanbeleid of handelen in strijd met een fiduciaire plicht of (iii) het gebruik van de vennootschap als een mere instrumentality of alter ego.5 Daarbij zij echter wel opgemerkt dat het Supreme Court weliswaar heeft geconstateerd dat veel rechters inequitable gedrag vereisen voor achterstelling, maar ruimte heeft gelaten voor de mogelijkheid dat achterstelling op goede gronden plaatsvindt zonder dat inequitable gedrag heeft plaatsgevonden.6 Ook het Amerikaanse Congres heeft tijdens de codificatie van § 510 (c) BC aangegeven dat voor achterstelling doorgaans inequitable gedrag nodig zal zijn, zonder uitdrukkelijk te overwegen dat het een noodzakelijk vereiste is.7
Uit Mobile Steel blijkt tevens dat er geen relatie hoeft te zijn tussen het inequitable gedrag dat aanleiding vormt voor de achterstelling en de vordering die wordt achtergesteld. Daarnaast staat sinds deze uitspraak vast dat achterstelling zich dient te beperken tot het bedrag dat nodig is om het door het inequitable gedrag veroorzaakte nadeel ongedaan te maken. Achterstelling heeft kortom geen punitieve functie.8