5.4.6 De BOG

Zo spoedig mogelijk na de openbaarmaking van het fusievoorstel verstrekken de deelnemende vennootschappen aan de werknemers(vertegenwoordigers) een overzicht van de deelnemende vennootschappen, de betrokken dochterondernemingen en vestigingen, de daarin werkzame werknemers en de verdeling van de werknemers per lidstaat. Tot zover volgt art. 1:8 lid 2 WRW de letterlijk tekst van art. 3 SE-Richtlijn. Ter aanvulling legt art. 1:8 lid 2 WRWop de deelnemende vennootschappen de plicht wijzigingen die zich voordoen na het instellen van de BOG, direct te melden. Deze informatie kan leiden tot een gewijzigde samenstelling van de BOG, alsmede een bijstelling van de stemregels (art. 1:8 lid 5 WRW).

Witteveen voert tegen de aanvullende informatieplicht praktische bezwaren aan. Het leidt volgens hem tot administratieve rompslomp. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat men de stemregels tijdens de onderhandelingen moet aanpassen hetgeen een vertragende werking heeft op het onderhandelingsproces dat in de tussentijd gewoon doorloopt.1 Witteveen gaat er vanuit dat iedere mutatie in het personeelsbestand aan de BOG moet worden medegedeeld. De wettekst wijst inderdaad in die richting. Een dergelijke uitleg is evenwel in strijd met de Tiende Richtlijn. Het moeten doorvoeren van iedere wijziging vertraagt het fusieproces zonder dat het een essentiële bijdrage levert aan de bescherming van de medezeggenschap. Ik meen dat de BOG slechts verplicht is haar samenstelling aan te passen bij een structurele verandering, waaronder het afhaken en/of het deelnemen van een nieuwe deelnemende vennootschap valt. Onder die omstandigheden kan men niet meer spreken van een representatieve BOG. De wijziging hoeft overigens niet tot een grote vertraging van het onderhandelingsproces te leiden. In het geval de verkiezing voor de nieuwe leden (nog) niet heeft plaatsgevonden, worden de extra stemmen en werknemers verdeeld over de zittende leden van die betreffende lidstaat (art. 1:9 lid 8 WRW).2 Dit biedt alleen geen oplossing indien de gewijzigde samenstelling ertoe leidt dat een nog niet vertegenwoordigde lidstaat een BOG-lid krijgt toegekend.

Wat betreft de samenstelling van de BOG staat iedere 10% werknemers in een lidstaat of een deel daarvan voor één lid (art. 1:9 lid 1 WRW). Deze hoofdregel is conform de SE-Richtlijn. Een lidstaat krijgt extra leden voor iedere verdwijnende vennootschap met werknemers die op grond van de hoofdregel geen BOG-lid heeft toegekend gekregen. Deze regel geniet uitzondering bij ‘dubbele vertegenwoordiging’. Onder ‘dubbele vertegenwoordiging’ verstaat de Nederlandse wet de situatie dat de deelnemende vennootschap die voor een extra zetel in aanmerking komt reeds met een werknemer uit haar vennootschap in de BOG is vertegenwoordigd. Het begrip ‘dubbele vertegenwoordiging’ heeft in deze betekenis geen aanvullende waarde. Een vennootschap komt namelijk pas in aanmerking voor een extra zetel indien zij geen werknemers in de BOG heeft (vgl. hoofdstuk 3.7.2). Een tweede beperking is dat het aantal extra zetels niet hoger mag zijn dan 20% van het totale aantal zetels dat ingevolge de hoofdregel aan de lidstaten is toegekend. Indien er meer verdwijnende vennootschappen dan extra zetels zijn toe te kennen, worden de extra zetels verdeeld in dalende volgorde van het aantal werknemers in de vennootschappen die daarvoor in aanmerking komen. Hoewel de SE-Richtlijn deze verdelingswijze niet expliciet voorschrijft, valt dit te herleiden tot het vereiste dat de BOG moet zijn samengesteld in verhouding tot het aantal werknemers in de lidstaten.

Geschillen over de samenstelling van de BOG kunnen bij verzoekschrift door belanghebbenden worden voorgelegd aan de OK (art. 1:5 WRW). Geschillen zullen zich in beginsel voordoen tussen werknemers(vertegenwoordigers) onderling. Denk aan een conflict over de verdeling van de zetels over het aantal lidstaten en/of het al dan niet toekennen van extra zetels. Maar ook een discussie over de vraag of de deelnemende vennootschappen de nodige informatie aan de werknemers hebben verstrekt, dient aan de OK te worden voorgelegd. Wie belanghebbende is, hangt af van de fase waarin het geschil zich voordoet.3 Dit kan de BOG, maar kunnen ook nationale werknemersvertegenwoordigers zijn. Overeenkomstig de WOR en de WEOR, bepaalt de WRW in art. 1:5 lid 1 dat de BOG niet in de proceskosten kan worden veroordeeld. Deze bepaling heeft geen betrekking op de nationale werknemersvertegenwoordigers die als belanghebbenden optreden. De conflicten waarbij nationale werknemersvertegenwoordigers zijn betrokken richten zich ook niet tegen de vennootschap maar tegen andere nationale werknemersvertegenwoordigers. Wie in deze situatie de proceskostenveroordeling moet dragen, is niet duidelijk. Nationale werknemersvertegenwoordigers beschikken niet standaard over een eigen budget. Een analoge toepassing van art. 1:5 lid 1 WRW ligt voor de hand.

De verkiezing van de aan Nederland toegewezen BOG-leden geschiedt aan de hand van art. 1:10 leden 2 t/m 7 WRW. De WRW bepaalt niet welke personen verkiesbaar zijn. Uit de parlementaire stukken blijkt dat met name is gedacht aan afgevaardigden van (centrale) ondernemingsraden.4 Daarnaast kunnen externe vertegenwoordigers in de BOG worden gekozen, zoals vakbondsvertegenwoordigers.5 Het lijkt alsof de Nederlandse wetgever van mening is dat ook andere externe vertegenwoordigers tot BOG-lid kunnen worden gekozen. Dit is niet juist. Een dergelijke uitbreiding staat de SE-Richtlijn niet toe (art. 4 lid 2 b, tweede alinea SE-Richtlijn). Hoe het aanwijzen van vakbondsvertegenwoordigers zich verhoudt tot art. 1:9 lid 6 WRW maakt de wettekst niet duidelijk. Deze laatste bepaling regelt dat elke deelnemende vennootschap met in Nederland werkzame werknemers door ten minste één lid in de BOG moet zijn vertegenwoordigd. Hieraan is voldaan indien uit de deelnemende vennootschap een werknemer in de BOG zitting heeft. Praktisch gezien ga ik ervan uit dat een vakbondsvertegenwoordiger pas kan worden gekozen als namens iedere Nederlandse deelnemende vennootschap een werknemer in de BOG zitting heeft.

De wijze en het verloop van de verkiezingen kent grote overeenkomsten met de procedure uit de WEOR. De WRW kent een grote rol toe aan de (centrale) ondernemingsraden. Het uitgangspunt is dat de BOG-leden worden gekozen door een kiescollege dat wordt gevormd door de ondernemingsraden van de Nederlandse deelnemende vennootschappen, betrokken dochterondernemingen en vestigingen gezamenlijk. Indien een centrale- of groepsondernemingsraad is ingesteld,6 geschiedt de aanwijzing door dat orgaan eventueel samen met de ondernemingsraden van de vennootschappen en/of vestigingen die daarin niet zijn vertegenwoordigd. Werknemers die niet zijn vertegenwoordigd in enige ondernemingsraad hebben geen stem. Zij krijgen slechts de gelegenheid zich over de al gemaakte keuze uit te spreken. Aan deze mening hoeft het kiescollege geen waarde toe te kennen. Alleen als er geen enkele ondernemingsraad is ingesteld, geschiedt de verkiezing door alle werknemers gezamenlijk in een geheime schriftelijke stemming.

Het volgende voorbeeld illustreert de samenstelling van het kiescollege:

Is op concernniveau een COR is ingesteld, dan bestaat het kiescollege uit:

Is op concernniveau geen COR is ingesteld, dan bestaat het kiescollege uit:

NB! De werknemers van de twee vestigingen van vennootschap 3 zonder ondernemingsraad en van vennootschap 4 hebben geen eigen leden in het kiescollege. Deze werknemers moeten de gelegenheid krijgen zich over de als lid van de BOG aan te wijzen personen uit te spreken.

Onduidelijk is wie bevoegd zijn tot het indienen van kieslijsten. De WRW geeft een regeling voor de situatie dat de werknemers – bij het ontbreken van ondernemingsraden – het kiescollege vormen. In dat geval komt de bevoegdheid toe aan de vakbonden, mits zij met hun leden in de onderneming over de samenstelling van de kieslijst overleg hebben gehad (art. 1:10 lid 6 WRW).7 Een wettelijke regeling ontbreekt voor de situatie dat het kiescollege is gevormd door ondernemingsraden. De soortgelijke bepaling uit de WEOR gaat hier evenmin op in. Voor de verkiezing van nationale ondernemingsraadleden bepaalt de WOR dat een kandidatenlijst kan worden ingediend door een vereniging van werknemers na overleg met de leden in de onderneming(en) of een derde van de in een onderneming werkzame werknemers die geen lid zijn van een vereniging welke een kandidatenlijst heeft ingediend, met dien verstande dat met dertig handtekeningen kan worden volstaan. Ik sluit hierbij aan voor de verkiezing van de BOG-leden. Het lijkt mij dat ook de ondernemingsraden zelf kandidatenlijsten kunnen indienen. Dat zij tevens als kiescollege fungeren, acht ik niet problematisch. Dat geldt bij de WOR op een zelfde wijze wat de werknemers betreft.

Gelijktijdig met de verkiezingen dient men vast te stellen welk deel van de in Nederland werkzame werknemers door een specifiek BOG-lid wordt vertegenwoordigd. Dit is van belang voor het stemgewicht binnen de BOG. De WRW noch de wetgeschiedenis gaat hier op in. Dat doet vermoeden dat het kiescollege met betrekking tot de verdeling de vrije hand heeft. Dit is geen gelukkige benadering. Gezien de uiteenlopende belangen, zal iedere vennootschap, dochteronderneming of vestiging haar eigen BOG-lid het meeste stemgewicht willen geven.Witteveen komt met de praktische oplossing dat ieder BOG-lid de werknemers vertegenwoordigt die in de vennootschap of vestiging waaruit hij afkomstig is, werkzaam zijn.8 Meerdere BOG-leden uit een zelfde vennootschap of vestiging vertegenwoordigen daarbij het geheel van de werknemers daarvan in gelijke delen. Werknemers van niet-vertegenwoordigde vennootschappen of vestigingen worden in evenredigheid over de BOG-leden verdeeld.

Hoewel dit een eerlijke oplossing lijkt, betrekt Witteveen in zijn formule niet de situatie dat de BOG-leden vakbondsfunctionarissen (geen werknemers) zijn van een vakbond met leden in verschillende ondernemingen. Dat maakt de rekensom direct een stuk complexer. Indien de vakbond in meerdere vennootschappen leden heeft, is het niet billijk de vakbondsfunctionaris in al deze bij de fusie betrokken vennootschappen als volle vertegenwoordiger mee te laten tellen. Dat kent aan de vakbondsfunctionaris onevenredig veel werknemers toe in vergelijking tot de BOG-leden die bij de vennootschap zelf in dienst zijn.Het is eerlijker na te gaan in hoeveel bij de fusie betrokken vennootschappen de vakbondsfunctionaris leden heeft. Dat aantal moet bepalend zijn voor het vertegenwoordigingspercentage in een bij de fusie betrokken vennootschap. Dat betekent dat wanneer een vakbondsvertegenwoordiger in twee bij de fusie betrokken vennootschappen leden heeft en beide vennootschappen een eigen werknemer in de BOG hebben, hij in beide ondernemingen ¼ deel (50% van de helft) van de werknemers vertegenwoordigt. Is de vennootschap niet met een werknemer in de BOG-vertegenwoordigd, dan vertegenwoordigt de vakbondsvertegenwoordiger uiteraard alle werknemers die bij die vennootschap werkzaam zijn.

De geheimhoudingbepalingen zijn verspreid over de WRW opgenomen. Art. 1:4 lid 4 WRW richt zich op de geheimhoudingsplicht van de Nederlandse BOG-leden. Daarnaast kennen de artt. 1:12 lid 2 en 1:26 lid 3 WRW een specifieke geheimhoudingsplicht in het kader van respectievelijk de onderhandelingen en de referentievoorschriften. Art. 1:26 lid 3 WRWis weliswaar van overeenkomstige toepassing verklaard, maar is van geen belang voor de grensoverschrijdende fusie nu de bepaling betrekking heeft op het verstrekken van informatie aan de SE-OR. De WRW stelt geen sanctie op overtreding van de geheimhoudingsplicht. De schending kan wel een dringende reden voor een ontslag op staande voet opleveren. Bovendien is het opzettelijk schenden van de geheimhoudingsplicht een misdrijf waarop een gevangenisstraf van een jaar of een geldboete staat (artt. 272 en 273 WvS).

De geheimhoudingsplicht van art. 1:4 lid 4 WRW is van toepassing op de Nederlandse BOG-leden, ongeacht de vestigingsplaats van de uit de fusie ontstane vennootschap. De wijze van implementeren kent praktische bezwaren. In deze benadering zijn de betrokken vennootschappen bij het opleggen van geheimhouding aan zoveel rechtsregels gebonden als de BOG nationaliteiten kent. Voor de geheimhouding kunnen ten aanzien van BOG-lid A andere criteria gelden dan ten aanzien van BOG-lid B. Aan de hand van welk nationaal (implementatie)recht wordt nu beoordeeld of aan de BOG als collectief terecht geheimhouding is opgelegd? En welke rechter is bevoegd hierover te oordelen? De bepaling kan bovendien strijd opleveren met rechtsstelsels die de geheimhoudingsbepaling op de gehele BOG van toepassing hebben verklaard. Dat is in Duitsland en België gebeurd. Ik pleit er voor art. 1:4 lid 4 WRW zo uit te leggen dat hieraan slechts toepassing toekomt in de situatie dat de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Nederland vestigt. Deze uitleg is in lijn met de SE-Richtlijn. Art. 8 SE-Richlijn spreekt over de BOG als collectief en maakt geen onderscheid naar de nationaliteit per afzonderlijk BOG-lid.

De BOG-leden zijn tot geheimhouding verplicht jegens derden, met uitzondering van een aangestelde deskundige.9 De geheimhouding geldt voor drie te onderscheiden categorieën. Onder de eerste categorie vallen de zaken- en bedrijfsgeheimen die de BOG-leden in hun hoedanigheid vernemen. De geheimhouding hoeft niet te worden opgelegd. Voldoende is dat het kan worden afgeleid uit het karakter van de informatie. De tweede categorie omvat aangelegenheden ten aanzien waarvan aan de BOG specifiek geheimhouding is opgelegd. Hoewel de ruime formulering doet vermoeden dat de deelnemende vennootschappen vrij zijn in de afweging of geheimhouding wordt opgelegd, is dat niet het geval. Voor de soortgelijke bepaling in de WOR geldt dat van deze bevoegdheid terughoudend gebruik moet worden gemaakt. Dat is niet anders bij de toepassing van art. 1:4 lid 4 WRW, nu de OK de geheimhouding kan opheffen indien bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het opleggen daarvan is besloten. De derde en laatste categorie betreft informatie waarvan, in verband met opgelegde geheimhouding, het vertrouwelijke karakter moet worden begrepen. Gedoeld is op gegevens die samenhangen met de informatie waarvoor op grond van de tweede categorie geheimhouding geldt. De Nederlandse wetgever heeft met de drie categorieën de geheimhoudingsplicht in lijn met de WOR en daarmee op een typisch Nederlandse wijze geïmplementeerd.

Art. 1:12 lid 2 WRW kent een specifieke geheimhoudingsplicht voor de onderhandelingsprocedure. Het valt op dat dit artikel ten opzichte van art. 1:4 lid 4 WRW een aantal aanvullende formele vereisten aan het opleggen van geheimhouding stelt. Zo moet de geheimhouding zoveel mogelijk voor de behandeling van de betrokken aangelegenheid worden medegedeeld, waarbij schriftelijk of mondeling wordt vermeld waarop de geheimhouding ziet. Ook de duur, alsmede de personen ten aanzien van wie de geheimhouding niet in acht hoeft te worden genomen, moeten worden gemeld. Hoewel deze eisen niet specifiek in art. 1:4 lid 4 WRW zijn neergelegd, lijkt mij dit inherent aan een zorgvuldige toepassing. Daarnaast biedt art. 1:12 lid 2 (eerste zin) WRW de deelnemende vennootschappen de mogelijkheid bepaalde informatie niet te verstrekken tijdens de onderhandelingen. Voorwaarde is dat het verstrekken van de informatie het functioneren van de deelnemende vennootschappen, dochterondernemingen of vestigingen ernstig zou belemmeren dan wel zou schaden. De BOG kan tot opheffing verzoeken bij de OK. De OK beoordeelt aan de hand van objectieve criteria of er een noodzaak is tot het niet vertrekken van de informatie. Daaraan zal niet snel zijn voldaan indien het mogelijk is geheimhouding op te leggen.

De BOG-leden behouden hun recht op loon voor de tijd dat zij de bedongen arbeid niet hebben verricht vanwege het bijwonen van een vergadering van de BOG, dan wel een vergadering in het kader van een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging (art. 1:4 lid 1 WRW). Daarnaast is in art. 7:670 lid 8 BW een ontslagverbod wegens het lidmaatschap van de BOG opgenomen. Hiermee voldoet de Nederlandse wetgever aan de verplichting uit art. 10 SE-Richtlijn. Beide bepalingen gelden enkel voor de Nederlandse BOG-leden, ongeacht de vestigingsplaats van de uit de fusie ontstane vennootschap. In tegenstelling tot de bepalingen inzake geheimhouding is hier terecht aangesloten bij het nationale recht. De arbeidsrechtelijke bescherming heeft betrekking op de BOG-leden afzonderlijk en niet op de BOG als collectief.