III.B.2.3.3 En de erfgenamen?

Een boedelnotaris heeft de onafhankelijkheid en onpartijdigheid hoog in het vaandel en is er niet alleen voor de (hem aanwijzende) executeur, maar ook voor de erfgenamen; zij het dat de executeur degene is die - in ieder geval in de 'beheer- en vereffeningsfase' - de erfrechtelijke marsroute aangeeft.1

Er van uitgaande dat de professionele executeur niet altijd geneigd zal zijn om een boedelnotaris aan te wijzen, komt de vraag op of de erfgenamen dan bij een 'boedelnotaris' deskundige raad gaan inhuren. Ja en neen. De bevoegdheden van een executeur zijn, zoals bekend, privatief, waardoor de weg voor de erfgenamen achter de rug van executeur naar een boedelnotaris,bij-voorbeeldals bedoeldin art. 4:146 lid1 BW, in beginsel afgesloten is, althans wat de aanwijzing van deze functionaris betreft.Wat dan wel? De door de erfgenamen ingehuurde notaris die het opneemt 'tegen' deexecuteur en de bekende vragen stelt, zoals 'waar blijft de boedelbeschrijving?', krijgt niet de status van boedelnotaris, maar mijns inziens de status van 'partij-notaris'. Met Heyman2 ben ik dan ook van mening dat het bij een notarieel partijadviseurschap dus niet primair gaat om het optreden voor een partij, maar meer om het optreden tegen een andere partij, in casu de executeur. Hiermee is voor mij ook de volgende stap gegeven. De notaris-executeur is geen'on-partijdige' notaris, maar qualitate qua een 'partij-notaris'. Hij krijgt zijn opdracht, gelet op art. 3:77 BW, van erflater en voert deze 'desnoods'ook tegen de wil van de erfgenamen uit. Denk hierbij meteen aan taken als het uitkeren van legaten en het uitvoeren van lasten.

De 'tegenpartijgedachte' vindt men ook in de toelichting op art. 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels:3

Aan de laatste zin zou ik, in de geest van bovenstaand betoog, willen toevoegen: hun belangen mede behartigt. De belangen van de executeur worden immers ook door de boedelnotaris behartigd. Worden primair de belangen van de erfgenamen behartigd en niet die van de executeur dan is het beter om te spreken van de 'partij-notaris' van de erfgenamen. Het zal niet zelden het geval zijn dat deze partij-notaris van de erfgenamen het verzoek krijgt om hen te begeleiden bij een ontslagprocedure tegen de executeur.

Het feit dat in de ogen van de wetgever de executeur privatief bevoegdis om een boedelnotaris aan te wijzen, neemt niet weg dat er in het 'harmoniemodel' situaties denkbaar zijn waarin de executeur en de erfgenamen gezamenlijk hun boedelnotaris uitkiezen. Juridisch-technisch gezien is dit echter een bevoegdheid4 van de executeur. Dit laatste brengt mij naar art. 18 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels van de KNB van 21 juni 2000, Stcrt 2000, 182 waarin bepaald is dat de notaris die in een nalatenschap als executeur optreedt, niet zonder instemming van de erfgenamen als boedelnotaris kan optreden. Uzult begrijpen dat ik van mening ben dat, in ieder geval in de beheers- en vereffeningsfase, deze situatie zich niet snel zal voordoen. Een notaris-executeur heeft zelf de leiding bij de boedelafwikkeling en is normaliter zijn eigen deskundige raadgever. In beginsel zal de notaris-executeur ook niet de akte van verdeling passeren, tenzij de erfgenamen hem daartoe verzoeken indachtig het bepaalde in art. 18 lid 2 van gemelde regels. De taferelen: afleggen van rekening en verantwoording, vaststelling loon en kwijting en decharge zullen zich dan vanzelfsprekend niet in de betreffende akte van verdeling afspelen, maar bijvoorbeeld bij een broeder- of zusternotaris. Bij het schrijven of spreken over een executele wordt steeds een consequent onderscheid gemaakt tussen de beheersfase (vereffening) en de verdelings-fase.5 Dit onderscheid in afwikkelingsfasen zou men in feite ook moeten doortrekken naar het al dan niet aanwijzen van een boedelnotaris in de zin van art. 4:146 lid1 BW. De deskundige executeur-professional (bijvoorbeeld een notaris) heeft in tegenstelling tot een 'executeur-amateur' dan wellicht geen behoefte aan een boedelnotaris in de fase van 'beheer en vereffening', maar heeft dat wellicht wel in de fase van verdeling.Waarom? In beginsel zijn na de beheersfase de bevoegdheden van de executeur uitgewerkt, is de nalatenschap weer aan de erfgenamen en daarmee ontstaat mijns inziens ook weer de bevoegdheid voor hen om een boedelnotaris aan te wijzen. Dit neemt niet weg dat de executeur voorafgaand aan de 'Freigabe' van de nalatenschap, oftewel het einde van zijn beheer in de zin van art. 4:150 BW, nog een (andere) boedelnotaris zou kunnen aanwijzen. Heeft de notaris-executeur de testamentaire executie in de beheers- en vereffeningsfase echter met veel succes en naar volle tevredenheid van de erfgenamen afgerond dan zullen deze, indachtig art. 18 lid 2 van de verordening, ongetwijfeld de notaris-executeur verzoeken of hij ook zo vriendelijk zou willen zijn om ook in de verdelingsfase te opereren. Zij het thans als hun 'boedelnotaris' die bij de totstandkoming van de verdeling zal bemiddelen en bijvoorbeeld ook het verlijden van de akte van verdeling ter hand zal nemen. Ook het spiegelbeeld kan zich voordoen. Indien de executeur zijn beheerstaken beëindigd heeft, staat er mijns inziens, als er door hem nog geen boedelnotaris benoemd is, voor de erfgenamen niets in de weg aan de promotie van 'hun' voormalige partij-notaris (die optrad 'tegen' de executeur) tot boedelnotaris voor de verdelingsfase. Althans als alle erfgenamen het hier over eens zijn. Vanaf dat moment zal deze ex 'partij'-notaris, gezien zijn van nu af aan te bekleden onpartijdige rol, vanzelfsprekendook oog moet hebben voor zaken als: heeft de executeur zijn beloning en zijn onkostenvergoeding wel ontvangen en is de executeur wel (op de juiste wijze) gedechargeerd? Dit alles neemt niet weg dat er tijdens de boedelafwikkeling onder omstandigheden dusdanige brandhaarden kunnen ontstaan dat het van wijsheid getuigt om bepaalde functies niet te aanvaarden dan wel neer te leggen. Het benoemen van een andere functionaris kan dan wonderen doen.