HR, 02-10-2020, nr. 18/03521

HR, 02-10-2020, nr. 18/03521

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑10‑2020

Inhoudsindicatie

Douanerechten; artt. 220 en 221 CDW; art. 7:7 Algemene Douanewet; het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel; douanewaarde; verlengde verjaringstermijn; ontduiken van douanerechten.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/03521

Datum 2 oktober 2020

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 28 juni 2018, nrs. 16/00536 en 16/00537, op het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 13/4953 en HAA 13/4954) betreffende aan belanghebbende uitgereikte uitnodigingen tot betaling van douanerechten. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1

In de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 heeft belanghebbende, douane-expediteur, honderden aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van textielgoederen en schoenen uit het Verre Oosten. Zij heeft in de aangiften opgegeven dat zij optreedt als direct vertegenwoordiger voor [C] AB (hierna: [C]), gevestigd in Zweden, respectievelijk [A] Limited (hierna: [A]), eveneens gevestigd in Zweden. Als bewijs van de bevoegdheid voor het op die wijze vertegenwoordigen van [C] en [A] heeft zij schriftelijke volmachten overgelegd.Een deel van de aangiften ziet op goederen die zijn aangegeven met de oorsprong Bangladesh en een ander deel van de aangiften ziet op goederen die de oorsprong China hebben. Met het oog op het kunnen toepassen van een preferentieel tarief van 0 procent aan douanerechten voor goederen van oorsprong uit Bangladesh, heeft belanghebbende in voorkomend geval een certificaat van oorsprong Form A overgelegd. Verder heeft belanghebbende - ter onderbouwing van de opgegeven douanewaarde - bij de aangiften facturen van exporteurs, gevestigd in Bangladesh respectievelijk China, overgelegd die zijn gericht aan [C] dan wel [A].Na de vrijgave door de Douane zijn de goederen overgebracht naar in Italië en in Frankrijk gevestigde kledingbedrijven.

2.1.2

Belanghebbende verkreeg de opdrachten voor het doen van de douaneaangiften en de voor de opstelling van die aangiften benodigde gegevens en documenten van een persoon genaamd [H] (hierna: [H]).

2.1.3

Bij brief van 28 december 2012 heeft de Inspecteur belanghebbende zijn voornemen kenbaar gemaakt om ter zake van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeraangiften van haar in totaal een bedrag van € 12.440.992,74 aan douanerechten na te vorderen. Bij deze brief heeft hij een concept-controlerapport gevoegd. Uit dit concept-rapport komt naar voren dat de Douane op 17 maart 2011 een onderzoek is gestart naar de juistheid van de in de invoeraangiften opgegeven douanewaarden en dat rond die tijd het antifraudebureau van de Europese Commissie een onderzoek is gestart naar de rechtsgeldigheid van in de Unie bij invoer gebruikte certificaten van oorsprong Form A die door de autoriteiten van Bangladesh zijn afgegeven.Op verzoek van de Douane hebben de Zweedse belastingautoriteiten in 2011 en 2012 onderzoek gedaan naar de betrokkenheid van [C] en [A] bij de hiervoor in 2.1.1 bedoelde invoeraangiften. De Inspecteur beschikte over informatie waaruit volgens hem blijkt dat [H] geen enkele relatie onderhield met [C] en [A] en dat de door belanghebbende overgelegde volmachten van [C] en [A] alsook de aan [C] en [A] gerichte facturen vals zijn. De Inspecteur concludeerde verder dat de in de aangiften opgegeven douanewaarden van de goederen (extreem) te laag zijn geweest. Omdat hij vond dat de hiervoor in 2.1.1 bedoelde facturen vals zijn en voor de goederen - vanwege de valsheid van de overgelegde facturen - niet op de voet van artikel 29 van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) te bepalen transactiewaarden bekend zijn, heeft de Inspecteur de douanewaarde van de goederen vastgesteld op de voet van de in artikel 31 van het CDW bedoelde methode van de redelijke middelen. Daarvoor heeft hij gebruik gemaakt van een zogenoemde referentielijst van richtwaarden voor textielgoederen en schoenen per goederencode en per land van oorsprong. Deze lijst is samengesteld op basis van een aantal niet-openbare informatiebronnen.

2.1.4

De Inspecteur heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld binnen twee weken na dagtekening van de hiervoor bedoelde brief op het voornemen tot navorderen te reageren. Op verzoek heeft de Inspecteur op 7 januari 2013 deze termijn verlengd tot 1 februari 2013. Bij brief van 7 januari 2013 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om inzage in het dossier en heeft zij tevens een aantal vragen gesteld over het voornemen van de Inspecteur.

2.1.5

Op 10 januari 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat uit door het antifraudebureau van de Europese Commissie in mei 2011, januari 2012 en juni 2012 in Bangladesh verrichte onderzoeken naar voren is gekomen dat alle overgelegde certificaten van oorsprong Form A vals zijn en ook dat de eigenlijke oorsprong van die goederen China is.

2.1.6

De bevindingen die naar voren kwamen tijdens de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.5 bedoelde internationale onderzoeken hebben verder ertoe geleid dat de Belastingdienst/FIOD een strafrechtelijk onderzoek is begonnen.

2.1.7

Na 10 januari 2013 heeft diverse malen contact plaatsgevonden tussen de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur. De Inspecteur heeft aanvullende informatie verstrekt over de gronden waarop hij de navorderingen wilde baseren. Op 21 maart 2013 heeft hij belanghebbende het hiervoor in 2.1.3 bedoelde controlerapport in definitieve vorm toegezonden. Volgens dat rapport is het na te vorderen bedrag aan douanerechten in totaal € 5.143.041,64.De Inspecteur heeft van de Franse douaneautoriteiten facturen ontvangen van de Chinese exporteurs die zijn gericht aan de hiervoor in 2.1.1 bedoelde Franse kledingbedrijven en die wat factuurnummer, aantallen, goederenomschrijving en prijs betreft exact overeenkomen met een aantal ‘[C]-facturen’ van belanghebbende. Voor zover beschikbaar heeft de Inspecteur deze van de Franse douaneautoriteiten verkregen gegevens gebruikt om de douanewaarde op de voet van artikel 29 van het CDW te bepalen met het oog op het heffen van de douanerechten waarvan de heffing vanwege toepassing van het hiervoor in 2.1.1 bedoelde preferentiële tarief, volgens de Inspecteur ten onrechte, achterwege is gebleven. In alle andere gevallen heeft hij de douanewaarde wel gecorrigeerd en deze op de voet van artikel 31 van het CDW bepaald op basis van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde referentielijst. Verzoeken van belanghebbende om inzage te krijgen in een aantal tot dat rapport behorende bijlagen met daarin verwerkt de gegevens op grond waarvan in deze andere gevallen de douanewaarde van de goederen is bepaald, heeft de Inspecteur afgewezen.

2.1.8

Met dagtekening 2 april 2013 zijn aan belanghebbende uitnodigingen tot betaling uitgereikt voor in totaal een bedrag van € 5.143.041,64 aan douanerechten. Eén aanslagbiljet betreft de heffing van douanerechten ter zake van de aangiften die belanghebbende in de periode van 12 augustus 2009 tot en met 18 maart 2010 heeft gedaan in naam van [C]. Het andere aanslagbiljet betreft de aangiften die zij in de periode van 21 mei 2010 tot en met 29 december 2010 heeft gedaan in naam van [A].

2.2

Het Hof heeft geoordeeld dat in de periode tussen de mededeling van het voornemen tot het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling en de daadwerkelijke uitreiking daarvan (hierna: de voorfase) de Inspecteur belanghebbende - ondanks herhaalde verzoeken daartoe - ten onrechte geen inzage heeft verleend in alle documenten en gegevens die de Inspecteur op dat moment tot zijn beschikking had (hierna ook: het heffingsdossier) en dat de Inspecteur niet had mogen volstaan met toezending van een door hem gemaakte selectie. Dergelijke verzuimen vormen naar het oordeel van het Hof een schending van het verdedigingsbeginsel. Verzuimen als deze hoeven echter, aldus het Hof, niet noodzakelijkerwijs tot vernietiging van het gegeven besluit te leiden. Bij de beoordeling van de vraag of hiertoe voldoende grond aanwezig is, heeft het Hof onder meer van belang geacht dat de Inspecteur in de bezwaarfase op 19 april 2013, kort na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, alsnog “het heffingsdossier” aan belanghebbende ter inzage heeft verstrekt en dat niet is gesteld noch is gebleken dat belanghebbende, die bij brief van 23 april 2013 haar bezwaarschrift nader heeft gemotiveerd, in de voorfase enige inbreng niet heeft kunnen leveren welke zij bij kennisneming van het heffingsdossier vóór het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling op 2 april 2013 wel zou hebben kunnen leveren.

2.3

Het Hof heeft verder geoordeeld dat de Inspecteur met betrekking tot de uitnodigingen tot betaling die zien op de aangiften gedaan op naam van [C] op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 7:7 van de Algemene douanewet (hierna: de Adw) terecht ten aanzien van belanghebbende een verlenging van de navorderingstermijn heeft aangenomen van drie naar vijf jaar. Naar het oordeel van het Hof moet belanghebbende zich ervan bewust zijn geweest dat door haar handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door haar handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken. Volgens het Hof blijkt dit uit de omstandigheden dat (i) belanghebbende, anders dan te doen gebruikelijk, geen contact onderhield met haar ‘opdrachtgever’, maar dat haar contacten enkel plaatsvonden met [H] die - naar achteraf is gebleken - niet op enigerlei wijze verbonden was aan [C], (ii) alle betalingen werden ontvangen van [H] en nimmer van [C], (iii) belanghebbende op 20 november 2009 een e-mailbericht aan [H] heeft gestuurd waarin zij schrijft dat zij bij het checken van het BTW-nummer van [C] heeft ontdekt dat dit bedrijf bekend staat als een autoreparatiebedrijf en dat deze onderneming heeft laten weten niet bekend te zijn met [H] zodat belanghebbende wist of had moeten beseffen dat [H] niet (bevoegdelijk) namens [C] handelde, (iv) belanghebbende een paar maanden daarvoor bij het doen van een aangifte op naam van [C] een factuur heeft gebruikt met een veel lagere waarde dan die genoemd in de ter zake door [C] gegeven betalingsinstructies (welke betrekking hadden op de werkelijke handelsstroom), en (v) het volgens het Hof ongebruikelijke feit dat belanghebbende in 2009 voor haar werkzaamheden verricht voor [C] een bedrag van € 775.000 in contanten heeft ontvangen van [H].

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1

Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof.

3.1.2

De inspecteur is verplicht om degene van wie hij rechten bij invoer wil navorderen, in de gelegenheid te stellen zijn opmerkingen naar behoren en effectief kenbaar te maken voordat tot uitreiking van de uitnodiging tot betaling wordt overgegaan. Met deze rechtsregel wordt beoogd, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze betrokkene in staat te stellen een vergissing van de autoriteiten te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten. Om de betrokkene in staat te stellen zijn opmerkingen naar behoren en effectief kenbaar te maken dient de inspecteur bij de aankondiging van zijn voornemen tot navordering de betrokkene te informeren over de feiten en de documenten waarop de voorgenomen beslissing is gebaseerd en inzage te verlenen in de documenten en de gegevens die hij op dat moment tot zijn beschikking heeft. De betrokkene moet de mogelijkheid hebben om op zijn verzoek de informatie te ontvangen en documenten in te zien die zijn opgenomen in het administratieve dossier en die door de inspecteur in aanmerking zijn genomen bij het (voor)nemen van zijn besluit, tenzij een beperking van de toegang tot die informatie en documenten gerechtvaardigd is door doelstellingen van algemeen belang.1.Het verdedigingsbeginsel eist niet dat de inspecteur de betrokkene inlicht over documenten en informatie waarover hij (nog) niet beschikt.2.

3.1.3

Een schending van de rechten van de verdediging in de voorfase moet alleen dan tot vernietiging van - in dit geval - een uitnodiging tot betaling leiden indien de belanghebbende zonder deze schending een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.3.

3.1.4

Voor zover middel 1 aanvoert dat het Hof buiten de grenzen van het geschil is getreden door te oordelen dat zich in de voorfase geen schending van de rechten van de verdediging heeft voorgedaan, berust het middel op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof. Het Hof heeft - evenals de Rechtbank heeft gedaan in haar in het hoger beroep bestreden uitspraak - geoordeeld dat de Inspecteur in de voorfase de rechten van de verdediging heeft geschonden. Het Hof heeft dat oordeel erop gegrond dat de Inspecteur niet alle hem in de voorfase ter beschikking staande gegevens en documenten aan belanghebbende heeft verstrekt, terwijl de Rechtbank dat oordeel erop had gegrond dat de Inspecteur belanghebbende niet de aan zijn voornemen tot navordering onderliggende stukken had verstrekt noch belanghebbende een termijn had gesteld om haar standpunt over dat voornemen kenbaar te maken. De verbetering van de gronden van het oordeel van de Rechtbank heeft het Hof kennelijk van belang geacht voor het bepalen van de gevolgen die vervolgens aan die schending moeten worden verbonden. Dat een gerechtshof over een geschilpunt tot eenzelfde oordeel als de rechtbank komt, maar daarvoor andere gronden gebruikt dan de rechtbank heeft gedaan, betekent niet dat het gerechtshof buiten de grenzen van het geschil treedt. De rechter kan immers ambtshalve de rechtsgronden en de feiten aanvullen, binnen de grenzen van het geschil zoals die door partijen zijn bepaald. Het middel faalt in zoverre.

3.1.5

Middel 1 betoogt verder dat het Hof de uitnodigingen tot betaling niet in stand had mogen laten maar had moeten vernietigen, dit vanwege het feit dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan zijn verplichting om belanghebbende in de voorfase - ondanks diverse verzoeken daartoe - inzage te geven in alle documenten en gegevens die hem in die fase ter beschikking stonden. Middel 1 voert in dit verband aan dat de vaststelling van het Hof dat de Inspecteur kort na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, alsnog (op 19 april 2013) zijn heffingsdossier, dus alle documenten en gegevens die de Inspecteur in de voorfase tot zijn beschikking had, heeft overgelegd, onbegrijpelijk is en niet waar is. Verder had het Hof volgens het middel moeten meewegen dat de Inspecteur ook in bezwaar, beroep en hoger beroep het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel stelselmatig heeft geschonden door niet alle op de zaak betrekking hebbende documenten en gegevens over te leggen zodra deze hem ter beschikking stonden. Door deze opstelling heeft de Inspecteur het belanghebbende van meet af aan en gedurende de gehele daaropvolgende gerechtelijke procedure onmogelijk gemaakt om haar rechten van verdediging op een gedegen en effectieve manier uit te oefenen.

3.1.6

Het middel voert terecht aan dat niet begrijpelijk is de vaststelling van het Hof dat de Inspecteur op 19 april 2013 alsnog “het heffingsdossier” zoals het hem ter beschikking stond tijdens de voorfase, aan belanghebbende ter inzage heeft verstrekt. De uitspraak van de Rechtbank, die van het Hof en de stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur de hiervoor in 2.1.3, laatste volzinnen, bedoelde referentielijst ook op 19 april 2013 niet aan belanghebbende ter inzage heeft gegeven.Het middel kan echter in zoverre niet tot cassatie leiden. Zoals de Inspecteur bij de Rechtbank onweersproken heeft toegelicht, weigert hij de hiervoor bedoelde referentielijst over te leggen omdat deze lijst mede is samengesteld uit onder geheimhouding ontvangen gegevens van de Duitse douaneautoriteiten en omdat, indien deze gegevens aan de openbaarheid worden prijsgegeven, de controlestrategie ten aanzien van de zogeheten “lage waarde dossiers” op ernstige en catastrofale wijze zal worden ondergraven. Bij beslissing van 7 maart 2014 heeft de geheimhoudingskamer van de Rechtbank met toepassing van artikel 8:29 Awb bepaald dat de beperking van de kennisneming van het heffingsdossier wat de referentielijst betreft, is gerechtvaardigd omdat de argumenten die de Inspecteur voor geheimhouding heeft aangevoerd, gewichtige gronden vormen om de referentielijst niet over te leggen aan de Rechtbank. Die gronden betreffen, zoals hiervoor vermeld, de schadelijke gevolgen van openbaarmaking van de aard en de inhoud van die referentielijst. Deze beslissing is niet bestreden. In een dergelijk geval kan ervan worden uitgegaan dat de beperking van de kennisneming van de referentielijst ook in de voorfase en in de bezwaarfase was gerechtvaardigd door een doelstelling van algemeen belang in de zin van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De stukken van het geding bevatten geen aanwijzing dat deze beperking een zodanig onevenredige en onduldbare ingreep is dat daardoor de rechten van de verdediging van belanghebbende in hun kern zijn aangetast. Daarom brengt het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet mee dat gevolgen worden verbonden aan de omstandigheid dat geen inzage in de referentielijst is verleend.

3.1.7

De hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof geven verder niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middel betoogt, is voor het antwoord op de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel in de voorfase niet van belang of, en zo ja in hoeverre, de Inspecteur na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, tijdens de bezwaarfase en/of de daaropvolgende gerechtelijke procedure, zijn verplichting heeft verzaakt om alle op de zaak betrekking hebbende stukken die hem pas na de voorfase ter beschikking kwamen te staan, ter inzage aan de belanghebbende te verstrekken respectievelijk aan de rechter over te leggen. Het Hof heeft aan de hand van de wettelijke bepalingen die voor elk van de fasen ná de voorfase gelden ten aanzien van de verplichting van de Inspecteur om stukken ter inzage te leggen en over te leggen, beoordeeld of aan het in elk van die fasen door de Inspecteur gepleegde verzuim gevolgen moeten worden verbonden. Dit mocht het Hof doen. Dat geldt ook in het geval het gerechtshof als laatste feitelijke instantie vaststelt dat de inspecteur niet alleen in hoger beroep maar in elke daaraan voorafgaande fase (waaronder de voorfase) heeft nagelaten de hem ter beschikking staande documenten en gegevens te verstrekken. Ook in zo’n geval staat het een gerechtshof vrij om te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de rechten van de verdediging in hun kern zijn geschonden en bij vaststelling van die schending daaraan de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen.

3.1.8

Uit het hiervoor in 3.1.3 weergegeven beoordelingskader volgt verder dat het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat ook in een geval als dit de in de voorfase gepleegde inbreuk op de rechten van de verdediging niet per definitie moet leiden tot vernietiging van de uitnodigingen tot betaling. Dit geval kenmerkt zich door de omstandigheid dat de belanghebbende in de voorfase weliswaar op de hoogte is gesteld van de gronden van het voornemen tot navordering en gelegenheid heeft gekregen om zijn opmerkingen kenbaar te maken, maar niet in staat is gesteld om dit naar behoren en effectief te doen omdat hem ten onrechte geen inzage is verleend in alle documenten en informatie die de inspecteur ten grondslag heeft gelegd aan zijn voornemen tot navordering van een bepaald bedrag. Het Hof heeft onderzocht welke gevolgen dat kan hebben gehad voor de verweermogelijkheden van belanghebbende in de vorm van juridische of feitelijke stellingen dan wel het overleggen van (nieuwe) bewijsmiddelen waarvan niet is uitgesloten dat deze in de voorfase een andere afloop hadden kunnen bewerkstelligen. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur de desbetreffende documenten en gegevens na het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling alsnog en snel heeft verstrekt. Het heeft verder aan de hand van de daarop gevolgde, nadere motivering van het bezwaarschrift (mede) beoordeeld of en in hoeverre belanghebbende - vanwege het in de voorfase gepleegde verzuim - in die fase verweermogelijkheden niet heeft kunnen benutten. De conclusie van het Hof dat de schending van het verdedigingsbeginsel in de voorfase niet ertoe heeft geleid dat belanghebbende enige inbreng niet heeft kunnen leveren welke zij, bij kennisneming van het heffingsdossier vóór het uitreiken van de uitnodigingen tot betaling, wel zou hebben kunnen leveren en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden, kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk. Middel 1 faalt daarom in zoverre ook.

3.2.1

Middel 5 is gericht tegen de hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt onder meer dat het oordeel van het Hof dat een verlenging van de navorderingstermijn ten aanzien van belanghebbende gerechtvaardigd is, niet toereikend is gemotiveerd.

3.2.2

Mededeling van het bedrag van de rechten bij invoer moet op grond van artikel 221, lid 3, van het CDW plaatsvinden binnen een termijn van drie jaren nadat de douaneschuld is ontstaan. De mededeling kan op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW echter nog na het verstrijken van deze termijn worden gedaan indien de douaneschuld is ontstaan op grond van een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. In dat geval geldt op grond van artikel 7:7 van de Adw voor het doen van mededeling een termijn van vijf jaren, doch, ingevolge het tweede lid, uitsluitend jegens douaneschuldenaren van wie het handelen of nalaten was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer.

3.2.3

Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in vorenbedoelde zin is sprake indien een douaneschuldenaar met opzet een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan. Van opzet kan ook worden gesproken wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, dan wel wanneer die schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (voorwaardelijk opzet).4.De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard. In dat geval kan ook sprake zijn van bewuste schuld.5.

3.2.4

Middel 5 slaagt. Indien het Hof bij zijn hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen is uitgegaan van de opvatting dat artikel 7:7 van de Adw van toepassing is indien de schuldenaar zich ervan bewust behoorde te zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, geeft dat oordeel - gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.3 is overwogen - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toepassing van die bepaling is vereist dat de schuldenaar zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer werden ontdoken.Indien het Hof bij zijn oordeel dat ten aanzien van belanghebbende artikel 7:7 van de Adw van toepassing is, is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Uit de hiervoor in 2.3 vermelde omstandigheden kan weliswaar volgen dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten twijfelen aan de juistheid van de door [H] voorgespiegelde feiten en dat zij had behoren te beseffen dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken, maar die vaststellingen kunnen het oordeel van het Hof niet dragen. Immers, uit die omstandigheden volgt nog niet dat belanghebbende zich bewust was van het gevolg, te weten dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken, of dat zij zich bewust was van de aanmerkelijke kans dat door haar handelen of nalaten douanerechten zouden worden ontdoken én dat zij die kans bewust heeft aanvaard.

3.3

Middel 1 voor het overige en de middelen 2, 3 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.4

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur voor de toepassing van artikel 7:7 van de Adw geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd dan de hiervoor in 2.3 weergegeven omstandigheden. Daarmee heeft de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat enig handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op het ontduiken van douanerechten. Belanghebbende kan daarom niet aansprakelijk worden gesteld voor zover de douaneschulden eerder zijn ontstaan dan drie jaren voordat de uitnodigingen tot betaling werden uitgereikt. In zoverre moeten die uitnodigingen tot betaling worden vernietigd.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing omtrent de uitnodigingen tot betaling die zijn vermeld op het aanslagbiljet met het kenmerk 8004.25.935/00.7.0384,

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, maar uitsluitend wat betreft de beslissing omtrent de uitnodigingen tot betaling die zijn vermeld op het aanslagbiljet met het kenmerk 8004.25.935/00.7.0384,

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur met betrekking tot de uitnodigingen tot betaling die zijn vermeld op het aanslagbiljet met het kenmerk 8004.25.935/00.7.0384,

- vernietigt de uitnodigingen tot betaling die zijn vermeld op het aanslagbiljet met het kenmerk 8004.25.935/00.7.0384,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.050 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, de vice-president M.E. van Hilten, en de raadsheren E.N. Punt, L.F. van Kalmthout, en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2020.

Beroepschrift 02‑10‑2020

Toelichting gronden beroep in cassatie

1. Inleiding

1.1.

Namens [X] B.V. (hierna ook aangeduid als ‘Belanghebbende’) heeft ondergetekende, […], gemachtigde, beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de Douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam (‘het Gerechtshof’) van 28 juni 2018 met het procedurenummer DK-AMS 16/00536 en 16/00537 inzake het hoger beroep van Belanghebbende met betrekking tot de navordering van textiel.

1.2.

In de beroepsprocedure bij de Rechtbank Noord-Holland, alsook de procedure in hoger beroep bij het Hof, stond ter discussie de vraag of de UTB's terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Het Gerechtshof oordeelde — samengevat — dat de diverse aangevoerde gronden niet leiden tot vernietiging van de UTB's, enkel tot vermindering van de UTB 0384.

1.3.

Bij brief van 21 augustus 2018 heeft de griffier bij uw Raad de ontvangst van het beroepschrift bevestigd onder kenmerk F 18/03521. In aanvulling daarop heeft uw griffie bij brief van 5 oktober 2018 verzocht om uiterlijk binnen zes weken de gronden van cassatie aan te voeren.

1.4.

Thans wordt overgegaan tot de motivering van het cassatieberoep. Aan het beroep liggen de hierna beschreven middelen van cassatie ten grondslag.

1.5.

Voor de vaststaande en niet ter discussie staande feiten wordt verwezen naar de procesdossiers en uitspraken van de Rechtbank en het Gerechtshof.

1.6.

Ik merk op dat Belanghebbende ernstige gevolgen heeft ervaren van de aanpak van de Douane, alsmede de onderhavige procedures. Dit heeft ook tot gevolg dat de onderneming van Belanghebbende letterlijk ‘op sterven na dood is’. Medewerkers zijn niet meer in dienst, de activiteiten zijn gestaakt en de liquide middelen zijn nihil. Uw Raad zal begrijpen dat dit ook gevolgen heeft voor de middelen die kunnen worden aangewend om de onderhavige procedure in cassatie te voeren. Daarom volgt hierna een ietwat minder uitgebreide toelichting dan u van mij bent gewend.

2. Middel 1: recht op verdediging

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht en strijdigheid met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en Unierechtelijke rechtsbeginselen, doordat het Gerechtshof in zijn vonnis in onderdeel 4.2 t/m 4.3.3 ten onrechte, dan wel onjuist heeft geoordeeld dat het recht op verdediging niet zou zijn geschonden.

2.1.

In onderdeel 4.2 t/m 4.3.3 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘4.2.

Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de inspecteur na de aankondiging van de utb's, ondanks een herhaald verzoek daartoe van belanghebbende, heeft nagelaten om zijn dossier aan belanghebbende ter inzage te verstrekken, waardoor het Unierechtelijk beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (hierna: het verdedigingsbeginsel) is geschonden. Daarnaast stelt belanghebbende dat de inspecteur tot aan de zittingen bij het Hof, (bewust) niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 7:4 en 8:42 Awb (tijdig) ter inzage te leggen c.q. in te dienen. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Verdedigingsbeginsel
4.3.1.

Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is verankerd in de artikelen 41 (recht op behoorlijk bestuur) en in 47 en 48 (recht op een eerlijk proces) van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Artikel 41, lid 2, van het Handvest bepaalt dat eenieder het recht heeft om i) te worden gehoord voordat jegens hem bezwarend besluit wordt genomen en ii) inzage te krijgen in het hem betreffende dossier. Deze regel beoogt met name de betrokken persoon of onderneming in staat te stellen een vergissing van de autoriteiten te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (vgl. HR 4 december 2015, nr. 12/02876, ECLI:NL:HR:2015:3467, BNB 2016/65)

4.3.2.

De rechtbank heeft in r.o. 28 van haar uitspraak overwogen dat, nu gesteld noch gebleken is dat de inspecteur belanghebbende op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen om de onderhavige utb's op te leggen en hij belanghebbende evenmin in de gelegenheid heeft gesteld om haar standpunt daarover kenbaar te maken, het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. Op 28 december 2012 heeft de inspecteur bij brief zijn voornemen tot vaststelling van de utb's aan belanghebbende kenbaar gemaakt. Naar aanleiding van dit voornemen heeft er veelvuldig (schriftelijk, mondeling en via e-mail) contact plaatsgevonden tussen belanghebbende en de inspecteur. Het betreft — onder meer — de volgende contacten:

—

op 7 januari 2013 is de termijn om op het voornemen te reageren verlengd (tot 1 februari 2013);

—

bij brief van 7 januari 2013 heeft belanghebbende verzocht om inzage van het dossier; tevens stelt belanghebbende in deze brief een aantal vragen betreffende het voornemen; op 10 januari 2013 is aan belanghebbende medegedeeld dat het lopende waardeonderzoek zal worden uitgebreid met het element ‘oorsprong’; op 22 februari 2013 heeft de inspecteur gereageerd op de vragen die belanghebbende stelde in haar brief van 7 januari 2013;

—

op 26 februari 2013 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van belanghebbende, de gemachtigde en de inspecteur;

—

bij brief van 13 maart 2013 heeft de inspecteur informatie uit het dossier aan de gemachtigde toegezonden;

—

op 21 maart 2013 heeft belanghebbende het controlerapport van het Landelijk Waardeteam (LWT) ontvangen, waarvan punt 7 van de definitieve versie luidt:

‘7. Standpunt belanghebbende

Belanghebbende heeft om voor haar moverende redenen geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om dit controlerapport te bespreken.’

Pas daarna zijn op 2 april 2013 de utb's uitgereikt. Hierbij is belanghebbende uitgenodigd tot betaling van in totaal € 5.143.041,64, in plaats van het in het voornemen aangekondigde bedrag van € 12.440.992,74. Onder bovengenoemde omstandigheden kan — anders dan de rechtbank heeft overwogen — niet worden geoordeeld dat belanghebbende niet is geïnformeerd of in de gelegenheid is gesteld haar opmerkingen kenbaar te maken.

4.3.3.

Het verdedigingsbeginsel brengt, zoals hiervoor overwogen, ook met zich dat een bestuursorgaan bij de aankondiging van het voornemen tot het vaststellen van een bezwarend besluit de betrokkene inzage dient te verschaffen in het hem betreffende dossier; deze verplichting houdt in dat de inspecteur de belanghebbende dient te informeren over de feiten en de documenten waarop de voorgenomen beslissing is gebaseerd en inzage dient te verlenen in de documenten en de gegevens die het op dat moment tot zijn beschikking heeft (vgl. HR 10 maart 2017,15/00462, ECLI:NL:HR:2017:384, r.o. 2.2.3). De klacht van belanghebbende dat de inspecteur deze verplichting niet is nagekomen treft in zoverre doel dat aan belanghebbende, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, in de voorfase ten onrechte geen inzage is verleend in alle documenten en de gegevens die de inspecteur op dat moment tot zijn beschikking had (hierna ook: het heffingsdossier). De inspecteur had in dit kader niet mogen volstaan met toezending van een door hem gemaakte selectie.

Verzuimen zoals hiervoor bedoeld vormen weliswaar in beginsel een schending van het verdedigingsbeginsel, maar leiden niet noodzakelijkerwijs tot vernietiging van het primaire besluit. Bij de beoordeling van de vraag of hiertoe voldoende grond aanwezig is, dient een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds de ernst van de schending en anderzijds het (verdedigings)belang van belanghebbende. Alleen een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast, moet onder alle omstandigheden leiden tot vernietiging van het primaire besluit (vgl. HvJ EU 3 juli 2014, gevoegde zaken […] B.V. en […] B.V., C-129/13 en C-130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231, punt 42).

In het kader van die afweging acht het Hof van belang dat de inspecteur in de bezwaarfase, op 19 april 2013, kort (17 dagen) na het uitreiken van de bestreden utb's, het verzuim heeft hersteld door alsnog, zijn heffingsdossier aan belanghebbende ter inzage te verstrekken. Onder die omstandigheden kan het verzuim niet worden aangemerkt als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern zijn aangetast, en is het ook overigens niet dermate ernstig dat dit aanleiding geeft de utb's te vernietigen.

Door alsnog inzage te geven in de desbetreffende documenten, heeft de inspecteur alsnog voldaan aan de op hem rustende verplichting (vgl. voornoemd arrest HR 10 maart 2017, 15/00462). Het is voorts gesteld noch gebleken dat belanghebbende, die bij brief van 23 april 2013 haar bezwaarschrift nader heeft gemotiveerd, enige inbreng niet heeft kunnen leveren welke zij bij kennisneming van het dossier vóór het uitreiken van de utb's op 2 april 2013 wel zou hebben kunnen leveren. Om deze reden worden, zover nodig met toepassing van artikel 6:22 Awb, geen gevolgen verbonden aan het geconstateerde verzuim. Het hoger beroep faalt in zoverre.’

2.2.

Dit oordeel van het Gerechtshof is:

—

Onbegrijpelijk nu het Gerechtshof buiten de rechtsstrijd treedt door — anders dan de Rechtbank — feitelijk te oordelen dat geen sprake is van schending van het recht op verdediging, terwijl tegen het oordeel van de Rechtbank geen (incidenteel) hoger beroep is ingesteld;

—

Onbegrijpelijk en onjuist, aangezien het recht op verdediging verder gaat dan louter het informeren van een Belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de UTB maar zich ook uitstrekt over de fasen die volgen na het opleggen van de UTB, namelijk de bezwaar en beroepsprocedure;

—

Onbegrijpelijk en onjuist, omdat anders dan door het Gerechtshof wordt geconcludeerd, de inspecteur niet 17 dagen na het uitreiken van de UTB's het (gehele) heffingsdossier heeft uitgereikt. Zoals wel blijkt uit de diverse handelingen in de procedure in beroep en hoger beroep was het dossier veel uitgebreider en omvangrijker en is dat pas veel later overgelegd.

Toelichting cassatiemiddel

2.3.

Zoals gesteld beschik ik over beperkte middelen om de cassatieschriftuur op te stellen. Ik zal dan ook niet heel uitgebreid uitweiden over de feiten, juridische merites en jurisprudentie.

2.4.

Ik concludeer wel dat uit de feiten, zowel in de bezwaarprocedure, alsook in de procedure in beroep als hoger beroep, duidelijk blijkt dat voorafgaand aan en bij het opleggen van de UTB's slechts een bijzonder klein deel van de informatie en documentatie is overgelegd. In dit kader wijs ik ook op hetgeen ik hierna stel bij de toelichting op het tweede middel in onderdeel 3 van dit cassatieschriftuur. Nimmer heeft de inspecteur integraal inzage (en afschrift) verstrekt van stuken die hij wel al had, vóórdat de UTB's werden opgelegd. Ook nadien, in de bezwaarprocedure, heeft de inspecteur stukken achtergehouden. Dit volgt uit de feiten en is ook bevestigd door het Gerechtshof (zie r.o. 4.3.3.).

2.5.

Zoals het Gerechtshof in r.o. 4.3.1. heeft geoordeeld is in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (‘Handvest’) bepaalt dat eenieder het recht heeft om i) te worden gehoord voordat jegens hem bezwarend besluit wordt genomen en ii) inzage te krijgen in het hem betreffende dossier. Deze regel beoogt, zo stelt het Gerechtshof, met name de betrokken persoon of onderneming in staat te stellen een vergissing van de autoriteiten te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten.

2.6.

Het oordeel in 4.3.2. — namelijk dat niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende niet is geïnformeerd of in de gelegenheid is gesteld haar opmerkingen kenbaar te maken — is letterlijk bezien juist (Belanghebbende kon en mocht op bepaalde momenten inderdaad op grond van onvolledige informatie iets vinden), maar is onjuist in de juridische context waarbinnen we verkeren en is ook strijdig met de heersende jurisprudentie. Een belanghebbende is pas op de juiste manier in de gelegenheid gesteld om ergens wat van te vinden, als deze ook de beschikking heeft gehad en inzage heeft verkregen (nadat dit is gevraagd, maar dat is ook diverse keren het geval geweest) over alle relevante stukken. Nogmaals, er is geen discussie over (zie r.o. 4.3.3.) dat niet alle stukken zijn overgelegd, integendeel een heel groot gedeelte van de stukken is niet overgelegd, doch slechts een selectie.

2.7.

In zoverre is de conclusie van het Gerechtshof in r.o. 4.3.2. relatie tot de eerdere overweging in 4.3.1. dus onbegrijpelijk.

2.8.

In r.o. 4.3.3. is het Gerechtshof niet echt duidelijk of het recht op verdediging nu wel of niet is geschonden. Een specifiek (sub) oordeel of een specifieke (sub)conclusie wordt hier niet aan gewijd. Wel spreekt het Hof diverse keren over ‘verzuimen’ maar het Gerechtshof spreekt zich niet duidelijk uit of er nu wel of niet sprake is van een schending van het recht op verdediging.

De zin ‘Verzuimen zoals hiervoor bedoeld vormen weliswaar in beginsel een schending van het verdedigingsbeginsel, maar leiden niet noodzakelijkerwijs tot vernietiging van het primaire besluit.’ laat — zeker gezien de woorden ‘in beginsel’ — in het midden of nu wel of niet wordt geconcludeerd dat er sprake is van schending van het recht op verdediging. De uitspraak van het Gerechtshof is daarmee onduidelijk en daarom onbegrijpelijk.

2.9.

Feitelijk komt het er echter op neer dat het Gerechtshof stelt dat het recht op verdediging niet is geschonden, althans het lijk er toch in ieder geval op dat het Gerechtshof heeft geconcludeerd dat het recht op verdediging niet is geschonden. Dat was echter niet meer in geschil. De inspecteur heeft immers niet incidenteel hoger beroep ingediend inzake het recht op verdediging. Het oordeel van de Rechtbank hierover — dat er wél sprake was van schending van het recht op verdediging — staat en stond dan ook vast. Door anders te oordelen is het Gerechtshof buiten de rechtsstrijd getreden, hetgeen onjuist en daarmee onrechtmatig is. Ook hierdoor kan het oordeel van het Gerechtshof niet in stand blijven.

2.10.

Vervolgens ‘weegt’ het Gerechtshof in r.o. 4.3.3. alinea 2 en 3 wat de gevolgen moeten zijn van het verzuim. Zoals gesteld, het Gerechtshof heeft het steeds over een verzuim, terwijl Belanghebbende van mening is dat er sprake is een schending van het recht op verdediging waardoor haar belangen zijn geschaad. Het Gerechtshof zoekt dan aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie (zaak Kamino — Datema). Het kader waaraan moet worden getoetst is echter veel uitgebreider. De jurisprudentie van uw Raad is ons allen genoegzaam bekend en hieruit volgt dat er andere en meer uitgebreidere kaders zijn waaraan moet worden getoetst.

2.11.

Specifiek en als voorbeeld wijs ik op de arresten van uw Raad van:

—

14 augustus 2015 | ECLI:NL:HR:2015:2161

—

24 november 2017 | ECLI:NL:HR:2017:2980

—

29 juni 2018 | ECLI:NL:HR:2018:1034

2.12.

De conclusie van het Gerechtshof dat de inspecteur in de bezwaarfase — op 19 april 2013, kort (17 dagen) na het uitreiken van de bestreden UTB's — het verzuim heeft hersteld door alsnog zijn heffingsdossier aan belanghebbende ter inzage te verstrekken is onbegrijpelijk en onjuist. Uit de procedures in beroep en hoger beroep blijkt immers dat de inspecteur niet alleen bij het uitreiken van de UTB's een veelheid aan stukken niet heeft overgelegd, maar ook nadien — zowel in de procedure in beroep alsook in hoger beroep — stukken niet overeenkomstig de wettelijke bepalingen verstrekt.

2.13.

Door de handelwijze van de inspecteur in al deze fasen is het recht op verdediging door Belanghebbende niet alleen ernstig geschaad, maar is het feitelijk onmogelijk gemaakt. Het oordeel van het Gerechtshof — ‘Onder die omstandigheden kan het verzuim niet worden aangemerkt als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern zijn aangetast, en is het ook overigens niet dermate ernstig dat dit aanleiding geeft de utb's te vernietigen.’ — is dan ook onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

2.14.

Dat geldt evenzeer voor het oordeel dat ‘Door alsnog inzage te geven in de desbetreffende documenten, heeft de inspecteur alsnog voldaan aan de op hem rustende verplichting (vgl. voornoemd arrest HR 10 maart 2017,15/00462).’ Het recht op verdediging ziet niet alleen op de voornemenfase en houdt niet op ten tijde van het opleggen van de UTB. Op dat moment zou de inspecteur wel al alle stukken moeten hebben overgelegd — hetgeen niet het geval was — maar als daarna essentiële stukken aan het dossier worden toegevoegd, dan is de inspecteur, juist in het licht van het recht op verdediging, gehouden om die stukken ter inzage te geven aan Belanghebbende.

2.15.

Het Gerechtshof legt het recht op verdediging dus onjuist uit door in zijn oordeel over het recht op verdediging geheel niet mee te nemen dat het recht op verdediging terdege ook van toepassing is in de bezwaar- en beroepsprocedures. Dat is al helemaal het geval als in eerste instantie op grond van summiere gegevens en een onvolledig dossier UTB's worden opgelegd.

2.16.

De verwijzing in de laatste alinea van r.o. 4.3.3. naar artikel 6:22 Awb is op zichzelf bezien niet vreemd of overbodig, maar is in het kader van het recht op verdediging niet relevant. Het oordeel dat door alsnog inzage te geven de inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting — en dus impliciet te redeneren dat hiermee de schending op het recht op verdediging is gerepareerd — is onbegrijpelijk en onjuist, temeer in het licht van hetgeen ik hiervoor heb gesteld over het toepassingsbereik van het recht op verdediging in de bezwaar- en beroepsprocedures.

2.17.

Het Gerechtshof oordeelt dat ‘gesteld noch gebleken [is] dat belanghebbende, die bij brief van 23 april 2013 haar bezwaarschrift nader heeft gemotiveerd, enige inbreng niet heeft kunnen leveren welke zij bij kennisneming van het dossier vóór het uitreiken van de utb's op 2 april 2013 wel zou hebben kunnen leveren’. Ook dit oordeel is onjuist en onbegrijpelijk. Immers, tot en met het moment van het laatste pleidooi in hoger beroep waren feiten en omstandigheden onduidelijk omdat de inspecteur stelselmatig heeft verzuimd tijdig bewijsmiddelen ter inzage te leggen c.q. te overleggen. Belanghebbende heeft, zowel tijdens de procedure in beroep alsook in hoger beroep, legio vragen onbeantwoord zien blijven omdat pas veel te laat stukken werden overgelegd. Stukken die al jaren eerder overgelegd hadden moeten worden.

2.18.

Om vervolgens te spreken over het feit dat Belanghebbende niet enige inbreng niet heeft kunnen leveren is dan ook onjuist en onbegrijpelijk. Juist door de inbreng van Belanghebbende is de hoogte van de UTB's — niet alleen voordat deze werden opgelegd, maar ook nadat deze waren opgelegd — teruggebracht met een zeer substantieel bedrag. Nog steeds resteert echter een substantieel bedrag en daarvan staat geheel niet vast dat dit bedrag juist is en aan de juiste persoon is opgelegd. Niet voor niets wordt over de verschillende elementen (douanewaarde, oorsprong, vertegenwoordiging en schuldenaarschap, verlengde navorderingstermijn) in beroep, hoger beroep en deels ook in beroep in cassatie geprocedeerd. Belanghebbende maakt gebruik van haar recht op verdediging. Het is haar echter onmogelijk gemaakt op een gedegen manier dit recht uit te kunnen oefenen, hetgeen niet in de minste plaats is veroorzaakt doordat de inspecteur bewust en stelselmatig stukken heeft geweigerd.

3. Middel 2: op de zaak betrekking hebbende stukken

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 7:4 Awb en artikel 8:42 Awb, maar ook strijdigheid met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en Unierechtelijke beginselen, doordat het Gerechtshof geen gevolgen verbindt aan het feit dat de inspecteur niet c.q. gedeeltelijk en selectief inzage heeft verstrekt in stukken en daarbij ook nog stukken heeft gemanipuleerd.

3.1.

In onderdeel 4.3.4. t/m 4.3.14 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘4.3.4.

Op grond van het bepaalde in de artikelen 7:4 en 8:42 Awb is de inspecteur gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken in de bezwaarfase voor belanghebbende ter inzage te leggen, respectievelijk in de beroepsfase aan de rechter toe te zenden. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase geen recht op toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Een dergelijk recht kan belanghebbende, anders dan zij heeft betoogd, ook niet ontlenen aan het bepaalde in artikel 6:17 Awb. De wet verplicht slechts tot het ter inzage leggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken, niet tot toezending daarvan (Hof Amsterdam 31 oktober 2017, nr. 17/00083, ECLI:NL:GHAMS:2017:4618).

4.3.5

In casu heeft op 19 april 2013 inzage van het heffingsdossier van de inspecteur plaatsgevonden (zie 4.3.3), waarmee de inspecteur in beginsel heeft voldaan aan de op grond van artikel 7:4 Awb op hem rustende verplichting. Belanghebbende schrijft in de motivering van zijn bezwaarschrift over deze inzage:

‘Op 19 april 2013 heeft inzage plaatsgevonden in het dossier. Deze inzage vond plaats in het kader van de bezwaarprocedure. Tijdens de inzage zijn alle stukken die de inspecteur tot zijn beschikking had aan gemachtigde ter beschikking gesteld. Voor zover ons bekend zijn geen stukken achtergehouden, bijvoorbeeld omwille van het feit dat stukken geheim worden gehouden, uitgezonderd het navolgende.’ [Hof: genoemde uitzondering betreft ‘referentielijsten’ waarvan partijen zicht ter zitting in hoger beroep op 28 november 2017 eenparig op het standpunt hebben gesteld dat deze niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren]

4.3.6

Aangaande de in hoger beroep geuite klacht van belanghebbende dat, in afwijking van het gestelde daaromtrent in haar bezwaarschrift, in de bezwaarfase niet volledig is voldaan aan de verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage te leggen, overweegt het Hof als volgt.

4.3.7.

Belanghebbende beklaagt zich over het feit dat de aangiftedossiers, in strijd met artikel 7:4 Awb, niet ter inzage zijn gelegd door de inspecteur. In casu bevonden de aangiftedossiers, afkomstig uit de administratie van belanghebbende, zich ten kantore van de FIOD in verband met het lopende strafrechtelijke onderzoek. Blijkens het FIOD-dossier is de administratie van belanghebbende, inclusief de aangiftedossiers, op 16 mei 2012 door de FIOD in beslag genomen. Deze inbeslagname heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (AH- 005) plaatsgevonden onder gezag van een officier van justitie van het Functioneel Parket Rotterdam. Genoemde administratie stond daarmee ter beschikking aan de officier van justitie, niet aan de inspecteur (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, r.o. 3.3.1.3, ECLI:NL:HR:2013:29). Het Hof acht, gelet op het feit dat het strafrechtelijk onderzoek blijkens de ondertekening van het overzichtsproces-verbaal pas is afgerond op 5 februari 2014, derhalve na het moment waarop de utb's zijn uitgereikt en nadat uitspraak op bezwaar is gedaan, aannemelijk dat het FIOD-dossier de inspecteur in de bezwaarfase nog niet ter beschikking stond, zodat dit strafdossier en de daaraan ten grondslag liggende bescheiden, zoals de aangiftedossiers uit de administratie van belanghebbende, op dat moment niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoorden. De klacht belanghebbende is in zoverre ongegrond.

4.3.8

De klacht is wel gegrond voor zover het de missierapporten betreft. Het Hof acht aannemelijk — gelet op de datering van de missierapporten — dat de Belastingdienst in de bezwaarfase wel de beschikking had over de missierapporten, welke rapporten kwalificeren als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Dat aan de missies naar Bangladesh is deelgenomen door een medewerker van de FIOD en dat het onderdeel van de Belastingdienst dat de bestreden utb's heeft uitgereikt (de inspecteur) ten tijde van het uitreiken van de utb's en ook op het moment van terinzagelegging van het heffingsdossier, op 19 april 2013, kennelijk nog niet beschikte over de missierapporten, maakt niet dat zij op dat moment nog niet als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van artikel 7:4 en 8:42 Awb kwalificeerden. Deze missierapporten, die in de beroepsfase alsnog zijn ingebracht, zijn op 19 april 2013 niet ter inzage gelegd, zodat de inspecteur in zoverre zijn informatieplicht heeft geschonden.

In de beroepsfase (geanonimiseerd) en hoger beroepsfase (niet-geanonimiseerd) heeft de inspecteur alsnog meergenoemde missierapporten overgelegd.

4.3.9.

Belanghebbende stelt voorts dat de inspecteur artikel 8:42 Awb heeft geschonden. OP grond van artikel 8:42 lid 1, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk, indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NLHR:2008:BA3823, BNB 2008/161). In zijn arrest HR 4 mei 2018, nr. 16/04237, ECLI:NBL:HR:2018:672, heeft de Hoge Raad gepreciseerd dat de in artikel 8:42 Awb opgenomen verplichting tot overlegging van stukken zich ook uitstrekt tot stukken die pas in de loop van het beroep of hoger beroep ter beschikking van de inspecteur zijn gekomen. Indien dergelijke stukken ter beschikking van de inspecteur komen na afloop van de in artikel 8:42 Awb bedoelde termijn, dient hij deze alsnog onverwijld aan de rechter toe te zenden.

4.3.10

De rechtbank heeft de inspecteur tot tweemaal toe in de gelegenheid gesteld om alsnog een aantal ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ over te leggen. De inspecteur heeft hieraan gehoor gegeven, wat niet verheelt dat deze stukken niet binnen de in artikel 8:42, lid 1, Awb genoemde termijn zijn ingediend. Het Hof heeft in aanvulling daarop de inspecteur in de gelegenheid gesteld om het strafdossier dat is afgesloten op 5 februari 2014, welk dossier de inspecteur op of na die datum integraal ter beschikking heeft gestaan en daarom is aan te merken als een op de zaak betrekking hebbend stuk, alsnog over te leggen. Tevens heeft het Hof de inspecteur verzocht om stukken die door hem waren geanonimiseerd/gezwart, alsnog ongeanonimiseerd/ongezwart over te leggen (of ter zake een expliciet verzoek op de voet van artikel 8:29 Awb te doen). De inspecteur heeft ervoor gekozen om het strafdossier en aanvankelijk geanonimiseerde stukken in niet-geanonimiseerde vorm in te brengen. Belanghebbende heeft uitvoerig op deze stukken gereageerd, waarna een tweede zitting heeft plaatsgevonden.

4.3.11.

Belanghebbende stelt in hoger beroep, onder meer in haar nader stuk van 22 februari 2018, dat er ondanks de hiervoor genoemde aanvullingen, nog steeds ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ ontbreken. Zij doelt in dat kader op stukken die genoemd worden in (wel verstrekte) op de zaak betrekking hebbende stukken. Belanghebbende betoogt dat alle stukken die genoemd worden in enig op de zaak betrekking hebbend stuk, zelf ook tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. Voor deze ruime interpretatie biedt echter noch de Awb noch de jurisprudentie van de Hoge Raad enige steun. Dergelijke stukken vallen naar het oordeel van het Hof niet onder de reikwijdte van artikel 8:42 Awb, tenzij de inspecteur beschikt of heeft beschikt over de desbetreffende stukken en de belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat deze stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Een dergelijke situatie doet zich in casu niet voor.

Voorts heeft belanghebbende een aantal ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ genoemd die zouden ontbreken. Het betreft de Mission reports Bangladesh May 2011, January 2012 en May/June 2012. Anders dan belanghebbende stelt maken deze stukken wel deel uit van het procesdossier, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

4.3.12.

Het Hof is van oordeel dat de inspecteur in reactie op de stelling dat hij niet alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ zou hebben ingebracht, in zijn nader stuk van 11 april 2018, alsmede ter zitting op 17 april 2018, geloofwaardig heeft verklaard dat hij wel degelijk alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingebracht en dat hij derhalve niet over meer of andere stukken beschikt of heeft beschikt dan die thans zijn overgelegd. Het Hof heeft geen grond hieraan te twijfelen. Het is het Hof niet gebleken dat de inspecteur op enig moment bewust op de zaak betrekking hebbende stukken voor belanghebbende of voor de belastingrechter heeft achtergehouden. Voor zijn andersluidende stelling heeft belanghebbende onvoldoende bewijs bijgebracht.

4.3.13.

Nu aannemelijk is geworden dat thans alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter tafel liggen, belanghebbende zich uitvoerig heeft uitgelaten over de laattijdig overgelegde stukken en de laattijdig overgelegde stukken naar 's Hofs oordeel geen nieuw of ander licht op de zaak werpen, ziet het Hof geen aanleiding om, waar nodig met overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 6:22 en 8:31 Awb, gevolgen te verbinden aan het niet strikt naleven van de artikelen 7:4 en 8:42 Awb door de inspecteur.

4.3.14.

Wel ziet het Hof in het voornoemde laattijdig overleggen van op de zaak betrekking hebbende stukken en de omstandigheid dat hij de correspondentie die in de voorprocedure heeft plaatsgevonden in het geheel niet heeft overgelegd (waardoor belanghebbende in hoger beroep zich genoodzaakt zag om deze stukken dan maar zelf in te brengen) aanleiding om de inspecteur te veroordelen tot een proceskostenvergoeding alsmede de inspecteur te gelasten het griffierecht te vergoeden.’

3.2.

Dit oordeel van het Gerechtshof is:

—

Onbegrijpelijk en onjuist, omdat het Gerechtshof ten onrechte concludeert dat het recht op (inzage in) de stukken louter gebaseerd zou zijn op de algemene wet bestuursrecht;

—

Onbegrijpelijk en onjuist daar waar het Gerechtshof concludeert dat de inspecteur het FIOD- dossier eerder nog niet ter beschikking stond (niet voor niets is de verlengde navorderingstermijn toegepast bij het opleggen van de UTB), alsmede geen gevolgen verbindt aan het feit dat de inspecteur heeft verzuimd om, toen hij alsnog in het bezit kwam van het gehele FIOD-dossier, deze stukken aan Belanghebbende en in de procedure te brengen;

—

Onbegrijpelijk en onjuist nu het Gerechtshof in r.o. 4.3.12. op grond van de uitlatingen van de inspecteur het geloofwaardig acht dat nu alle stukken zijn ingebracht;

—

Onbegrijpelijk nu het Gerechtshof niet motiveert waarom aan het dermate laat overleggen van stukken geen gevolgen verbonden worden.

Toelichting cassatiemiddel

3.3.

Ik zal hierna, om proceseconomische redenen, een en ander redelijk kort toelichten.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

3.4.

Hoewel het een ‘achterhoedegevecht’ lijkt — en wellicht ook is — merkt Belanghebbende op dat het recht op inzage en het overleggen van stukken niet alleen voortvloeit uit de — nationale — wetgeving zoals de algemene wet bestuursrecht, maar ook uit onder meer het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging. Waar het om draait is dat Belanghebbende op een nuttige manier zijn recht op verdediging moet kunnen uitoefenen en dat is met een zeer beperkte inzage in ieder geval niet mogelijk gebleken.

3.5.

Ik wijs in dit kader ook op r.o. 68 van het arrest van het Hof van Justitie van 7 januari 2004 (ECLI:EU:C:2004:6)

Als corollarium van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert het recht van toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet geven alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die voor haar verdediging relevant kunnen zijn (zie in die zin arrest Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T-30/91, Jurispr. blz. 11-1775, punt 81, en arrest Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C-199/99 P, Jurispr. blz. 1-0000, punten 125–128). Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (zie arresten van 13 februari 1979, Hoffmann- La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punten 9 en 11; 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C-51/92 P, Jurispr. blz. 1-4235, punt 75, en 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C- 250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. 1-8375, punt 315).

3.6.

In deze is van belang dat de Hoge Raad vaststelt of het ter inzage leggen (en zo nodig verstrekken) van stukken uitsluitend is gebaseerd op de nationale wet (het oordeel van het Gerechtshof) of dat de inzage ook gebaseerd kan zijn op Europese bepalingen. Dat laatste is volgens Belanghebbende het geval.

Inzagerecht in de bezwaarfase

3.7.

In r.o. 4.3.5. stelt het Gerechtshof dat de inspecteur in de bezwaarfase inzage heeft verleend en aldus in beginsel heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting. Het Gerechtshof gaat daarmee echter voorbij aan het feit dat het ter inzage leggen geen activiteit is waarbij — spreekwoordelijk — een vinkje wordt gezet, maar waarbij ook de inhoudelijke kant ter zake doet.

3.8.

Zoals het Gerechtshof zelf oordeelt — in ieder geval in 4.3.8 — zijn niet alle stukken die de inspecteur ter beschikking stonden aan Belanghebbende overgelegd.

3.9.

Het oordeel in r.o. 4.3.7 is naar de mening van Belanghebbende dan ook onjuist, althans in ieder geval onbegrijpelijk.

Stukken in beroep en hoger beroep

3.10.

Hoewel op de inspecteur de wettelijke verplichting rust om de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen, staat vast dat de inspecteur hier vele malen geen gehoor aan heeft gegeven. De Rechtbank en ook het Gerechtshof hebben meerdere extra verzoeken moeten doen om de stukken te overleggen. Ook nadat op aangeven van Belanghebbende door de Rechtbank verzoeken aan de inspecteur zijn gericht tot het overleggen van stukken (zoals onder meer het strafdossier), staat vast dat de inspecteur zelfs tot en met het instellen van hoger beroep diverse essentiële stukken niet overlegde.

3.11.

Het oordeel in 4.3.7. is onbegrijpelijk en onjuist ter zake de overwegingen omtrent het FIOD- dossier nu vaststaat dat reeds ten tijde van de heffing de inspecteur in ieder geval op de hoogte was van delen van dit dossier.

3.12.

Niet voor niets is door de inspecteur de verlengde navorderingstermijn toegepast — reeds bij het opleggen van de UTB's — hetgeen uitsluitend mogelijk was doordat de inspecteur wél op de hoogte was en moet zijn geweest van de strafrechtelijke feiten en conclusies die destijds alleen door de FIOD zijn getrokken.

3.13.

Ook is in dit kader relevant dat, hoewel het strafdossier in ieder geval op 5 februari 2014 integraal ter beschikking stond van de inspecteur, de inspecteur deze stukken ten onrechte niet in 2014 en dus in de beroepsprocedure heeft overgelegd. De stukken zijn pas overgelegd in 2018, laat in de procedure in hoger beroep en pas nadat door mij, gemachtigde, steeds maar is gevraagd en geklaagd. Enige — geldige — reden hiervoor is door de inspecteur niet aangevoerd.

3.14.

Het oordeel is ook onbegrijpelijk en onjuist, daar waar het Gerechtshof in 4.3.12. op grond van de uitlatingen van de inspecteur het geloofwaardig acht dat alle stukken zouden zijn ingebracht. Als een inspecteur in beroep en hoger beroep zo vaak in de gelegenheid gesteld moet worden om stukken in te leveren, terwijl die verplichting reeds bestond ten tijde van het indienen van het verweerschrift in de eerste fase in beroep bij de Rechtbank (op 5 februari 2014), dan valt niet in te zien waarom de verklaring van de inspecteur geloofwaardig kan zijn.

3.15.

Ik wijs in dit kader ook op hetgeen ik in mijn pleidooi van 28 november 2017 heb aangevoerd onder hoofdstuk 4.

3.16.

Hoewel het Gerechtshof uitgebreid in r.o. 4.3.10 tot en met 4.3.13 toelicht waarom hij meent dat eindelijk wel alle stukken zijn overgelegd, wordt er geen enkele motivering aan gewijd waarom aan deze — absurd — late overlegging geen gevolgen verbonden hoeven te worden, anders dan dat Belanghebbende zich uitvoerig heeft uitgelaten. Het gaat echter niet om de vraag of Belanghebbende zich — al dan niet uitgebreid — heeft kunnen uitlaten, maar het gaat juist ook om de gevolgen van het niet overleggen van de stukken in de eerdere fasen en het zo laat overleggen van stukken in hoger beroep. Daar besteed het Gerechtshof ten onrechte geen aandacht aan. Het oordeel is echter niet alleen om die reden onbegrijpelijk, het oordeel is ook onjuist nu Belanghebbende door het niet c.q. dermate laat overleggen van stukken ernstig is geschaad in haar verdediging.

3.17.

Het eindoordeel over het laat overleggen van de stukken in r.o. 4.3.13 kan dan ook niet in stand blijven. De UTB's moeten worden vernietigd.

4. Middel 3: schuldenaarschap en vertegenwoordiging

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht — in het bijzonder bepalingen uit het CDW — met betrekking tot het schuldenaarschap en vertegenwoordiging.

4.1.

In onderdeel 4.4 t/m 4.7 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘4.4.

De rechtbank heeft met betrekking tot het schuldenaarschap van belanghebbende het volgende overwogen […]

4.5.

Naar 's Hofs oordeel heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Daaraan doet al hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd niet af. Het Hof neemt de door de rechtbank gebezigde overwegingen over en maakt deze tot de zijne. Het Hof voegt hier aan toe dat in het Handboek douane enkel tot uitdrukking is gebracht dat de douane de verantwoordelijkheid voor het beschikken over een geldige volmacht bij de vertegenwoordiger neerlegt en hier op het moment van het indienen van de aangifte daarom geen nader onderzoek naar doet. Uit de door belanghebbende aangehaalde teksten van het Handboek douane kan daarom niet het vertrouwen worden ontleend dat de persoon die zich als vertegenwoordiger heeft gepresenteerd niet als aangever zal worden aangemerkt indien achteraf blijkt dat zij niet over een geldige volmacht beschikt.

4.6.

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 2015,13/04052, ECLI:NL:HR:2015:550, heeft geoordeeld dat de vertegenwoordigingsvorm achteraf niet kan worden gewijzigd. De rechtbank heeft in punt 26 van haar uitspraak geoordeeld dat, nu belanghebbende in haar aangiften heeft verklaard in naam of voor rekening van een andere persoon te handelen, zonder dat zij vertegenwoordigingsbevoegdheid bezit, zij op grond van de wet (artikel 5, lid 2, van het CDW) wordt geacht voor eigen naam en voor eigen rekening te hebben gehandeld en dat een herziening van de aangiften daarom niet noodzakelijk is om belanghebbende als schuldenaar te kunnen aanmerken. Uit dit (juiste) oordeel van de rechtbank volgt dat in casu — anders dan in de kwestie die aan de orde was in voormeld arrest — geen sprake is van een wijziging van de vertegenwoordigingsvorm.

4.7.

Gelet op het vorenoverwogene is belanghebbende terecht als aangever aangemerkt, zodat zij op de voet van artikel 201, lid 3, eerste volzin, van het CDW als schuldenaar kwalificeert.’

4.2.

Dit oordeel van het Gerechtshof is:

—

Onvolledig en onjuist, nu het Gerechtshof verzuimt in te gaan op het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015 (13/040052 — ECLI:NL:HR:2015:550), waarin is vastgesteld dat de vertegenwoordigingsfiguur achteraf niet kan worden gewijzigd;

—

Onvolledig en onjuist, nu de inspecteur niet voldoet aan de op hem rustende bewijslast en zich (te) weinig heeft ingespannen om echt te weten te komen hoe de vork in de steel zat, alsmede nu het Gerechtshof veel vragen over de feiten en omstandigheden onbeantwoord heeft gelaten;

—

Onbegrijpelijk en ook in strijd met de wet, nu nog niet alle relevante feiten en omstandigheden duidelijk waren, gezien het feit dat de inspecteur pas zo laat met de stukken is gekomen en de inspecteur bewust en stelselmatig feiten heeft achtergehouden die juist specifiek betrekking hebben op de vertegenwoordiging;

—

Onbegrijpelijk, gezien de feiten en omstandigheden die wel duidelijk zijn, zichzelf tegen spreken;

—

Onbegrijpelijk en in strijd met de wet nu uit de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder boek 3, blijkt dat de vertegenwoordiging die heeft plaatsgevonden niet eenvoudig kan worden teruggedraaid.

Toelichting cassatiemiddel

4.3.

In de beroepsprocedure bij de Rechtbank alsmede in hoger beroep heb ik namens Belanghebbende hier al uitgebreid een en ander over toegelicht.

4.4.

Gezien het feit dat ik beperkte middelen heb voor het schrijven van dit cassatieschriftuur, verwijs ik naar mijn pleitaantekeningen van 28 november 2017, die ik volledigheidshalve hierna invoeg.

‘Juridisch kader — arrest Hoge Raad
4.6.

Ik ben van mening dat het oordeel van de Rechtbank niet juist is. Deze onjuistheid is gestoeld op twee argumenten. Ten eerste volgt uit de wetgeving en specifieke jurisprudentie van de Hoge Raad dat wijziging van de vertegenwoordigingsfiguur niet meer mogelijk is. Daarnaast voldoet de inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast.

4.7.

Ten eerste dus de vraag of het ‘überhaupt’ mogelijk is, om de vertegenwoordigingsfiguur nu, achteraf, nog te wijzigen. Dat is niet mogelijk, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015,14/04224, ECLI:NL:HR:2015:519. De Hoge Raad overweegt in r.o. 2.4.2.:

‘[…] Dit brengt mee dat niet op de voet van artikel 78 van het CDW kan worden bewerkstelligd dat na aanvaarding van de aangifte een andere persoon dan degene in wiens naam de aangifte in eerste instantie is gedaan in zijn plaats aangever wordt in de zin van artikel 4, onderdeel 18, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 64 van het CDW. Een andersluidende opvatting heeft in wezen tot gevolg dat de oorspronkelijke aangifte wordt vervangen door een aangifte van een andere persoon. In dit laatste voorziet artikel 78 van het CDW niet. Het middel faalt derhalve’

4.8.

De Rechtbank heeft ten onrechte geheel niet rekening gehouden met dit arrest, althans hierover niets toegelicht. Overweging 26, waarin de Rechtbank stelt dat herziening van de aangiften niet nodig is om Belanghebbende als schuldenaar aan te merken, is volledig onbegrijpelijk. Hoe anders dan met toepassing van herziening ex artikel 78 CDW, kunnen de elementen van een douaneaangifte worden aangepast om te komen tot een navordering?

4.9.

De aangiften zijn alle met toepassing van directe vertegenwoordiging gedaan. De inspecteur kan alleen met toepassing van artikel 78 CDW de aangiften wijzigen en de vertegenwoordigingsfiguur wijzigen van directe vertegenwoordiging naar aangifte op eigen naam en voor eigen rekening. Hierin voorziet artikel 78 CDW echter niet, zo volgt direct en letterlijk uit voornoemd arrest. Artikel 5 lid 4 tweede lid doet daar niets aan af. Dat is dus de eerste reden waarom de vertegenwoordiging in stand moet blijven en de UTB's moeten worden vernietigd.

Juridisch kader — Burgerlijk Wetboek
4.10.

Ik heb eerder ook betoogd dat het op grond van de bepalingen van boek 3 BW niet mogelijk is om in de verhouding tussen Belanghebbende en de Douane nu nog, achteraf, te stellen dat de vertegenwoordiging kan worden vernietigd. Ik doel dan op artikel 3:71 BW.

4.11.

De inspecteur — in deze in artikel 3:71 BW aangeduid als wederpartij — komt deze mogelijkheid eenvoudigweg niet toe. Ik heb een en ander in de stukken al uitgebreid toegelicht. De Rechtbank is hier ten onrechte niet op ingegaan. Hoewel ik uiteraard begrijp dat we hier in het bestuursrecht zitten, hebben we hier toch echt te maken met een verhouding die ook wordt beheerst door het civiel recht. Dat verdient dan ook terdege behandeling en kent vele nuances. Het gemak waar de Rechtbank hier aan voorbij gaat, doet geen recht aan de zaak zelf en al helemaal niet aan de juridische merites. Dat een en ander genuanceerder ligt dan dat de volmacht of vertegenwoordiging eenvoudigweg de nek wordt omgedraaid, mag ook blijken uit het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU4909).

4.12.

Ik verzoek de Douanekamer dan ook om alsnog het civiele kader mee te nemen in de beschouwingen en te concluderen dat ook op grond van deze bepalingen het niet mogelijk is om de vertegenwoordiging in deze te vernietigen.

Tardief bewijs — onaanvaardbare proceshouding
4.13.

Afgezien van het feit dat uit het juridisch kader blijkt dat wijziging van de vertegenwoordigingsfiguur niet meer mogelijk is, volgt dit ook niet uit het bewijs dat de inspecteur overlegt. Uit de feiten volgt helemaal niet, althans niet onomstotelijk, dat de volmachten niet zijn afgegeven door of namens de rechtspersonen die zeggen deze te hebben getekend. Het bewijs dat de inspecteur heeft overgelegd, is niet alleen in strijd met de bepalingen van de algemene wet bestuursrecht te laat overgelegd, maar ook ruim onvoldoende.

4.14.

Het bewijs is uitsluitend gebaseerd op verklaringen van een [persoon 1]. Die [persoon 1] is u, Douanekamer, niet bekend en mij of Belanghebbende ook niet. Ik heb hem nooit gesproken. De inspecteur — waarschijnlijk — ook niet. Ik zou hem wel graag hebben gesproken en hebben doorgevraagd. Dat is echter, na al die tijd niet reëel meer. Want de inspecteur heeft in het allergrootste gedeelte van de procedure zich in stilzwijgen gehuld.

4.15.

De ‘vernietiging’ van de vertegenwoordiging door de inspecteur, zou — zo stelde de inspecteur — gebaseerd zijn op een brief van de Zweedse autoriteiten. De volledige brief weigerde de inspecteur lange tijd te overleggen. Pas laat, in de bezwaarprocedure, werd de volledige brief van de Zweedse autoriteiten alsnog overgelegd. Hieruit bleek dat de passage die eerder door de inspecteur zwart was gemaakt, helemaal niet privacy-gevoelige informatie bevatte, maar informatie die de inspecteur niet uitkwam. Ik verwijs naar mijn toelichting van 21 oktober 2014. In de brief van de Zweedse autoriteiten, op basis waarvan de inspecteur zijn oordeel baseerde, stond:

‘Thus, the Swedish customs has no legal power to check its books’

4.16.

Wat zijn dit voor een praktijken van de inspecteur om zinnen zwart te maken, terwijl daar geen enkele reden voor is? In de beroepsprocedure, in het pleidooi van 13 november 2014, komt de inspecteur onder 2.2.5 met iets wat een verklaring zou moeten zijn waarom hij de zin heeft zwart gelakt. Het is echter een niets zeggend verhaal dat probeert te verhullen dat de inspecteur bewust belanghebbende — en ook u als rechters — een rad voor de ogen draait.

4.17.

De praktijk om Belanghebbende niet of selectief te informeren, staat echter niet op zichzelf. Want later bleek dat de inspecteur ook nog beschikte over verklaringen die aanvankelijk bewust niet zijn ingebracht in de procedure. Het zijn essentiële verklaringen die het enige bewijs vormen waarop de Rechtbank haar conclusie baseert om met de inspecteur mee te gaan in het oordeel over vertegenwoordiging (zie overweging 25 en 8 van de uitspraak van de Rechtbank).

4.18.

Deze verklaringen zijn pas laat-te laat-aan Belanghebbende en de Rechtbank overgelegd. Nog steeds zijn deze verklaringen niet integraal overgelegd, terwijl door de inspecteur ook geen beroep wordt gedaan op artikel 8:29 Awb.

4.19.

De Rechtbank heeft meerdere keren verzocht om de stukken integraal te overleggen. Dat is tot nu toe dus nog steeds niet gebeurd. In de beroepsprocedure, waarbij de inspecteur op grond van artikel 8:42 Awb de verplichting heeft om stukken te overleggen, heeft de inspecteur de stukken niet overgelegd. Niet op 5 februari 2014 toen de inspecteur de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ stuurde, ook niet in het licht van de 8:29-procedure die de inspecteur initieerde. Ook niet voorafgaand aan de eerste zitting op 13 november 2014 en ook na de eerste zitting waarbij de inspecteur door de Rechtbank werd geboden om aanvullende bescheiden te overleggen. Ook niet in de aanloop naar de zitting van 19 augustus 2015. Nee, pas nadat de Rechtbank voor de derde keer verzocht om alle op de zaak betrekking hebbende stukken, werden de stukken overgelegd, maar wederom met gezwarte passages.

4.20.

Dit is toch een onaanvaardbare proceshouding?! Het is aan de rechter om met toepassing van artikel 8:31 Awb gevolgen te verbinden aan het niet overleggen, maar ik meen dat niet met droge ogen kan worden gesteld dat dit een normale manier van procederen is. Ik vind het een belediging van de rechterlijke macht, dat is echter vooral aan u, maar bovenal is het een onaanvaardbare schending van het recht op verdediging. Er kan toch geen discussie bestaan over het feit dat de inspecteur gehouden is om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Het is bovenal een schending van het fair trial beginsel, dat weliswaar niet direct is verankerd in de wetgeving, maar enerzijds voortvloeit uit artikel 6 EVRM en anderzijds een algemeen en fundamenteel rechtsbeginsel vormt dat aan het fiscale procesrecht ten grondslag ligt (zie overweging 4.4. van AG mr. Ilsink in ECLI:NL:PHR:2003:AF9786).

4.21.

Probleem is echter dat de inspecteur nog niet eens weet wat in zijn dossier zit en dat het gissen is of hij ons nu wél volledig informeert. Ik houd u in dit kader een deel van het proces-verbaal voor van de zitting van 19 augustus 2015.

U vraagt mij of dan alle stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn overgelegd. Ik deel u mee dat er vele dozen met stukken zijn. Hoe meer wij overleggen, hoe meer stukken de gemachtigde van eiseres opvraagt. Hel gaat onder meer om de afschriften van invoeraangiften. Er zitten ook stukken bij van de Franse autoriteiten die op ons verzoek onderzoek hebben gedaan bij Franse bedrijven. Het betreft ook facturen. Het belangrijkste hebben we eruit gehaald en overgelegd. We kunnen heel veel setjes maken zoals er één is bijgevoegd bij de pleitnota van vandaag. We hebben de resultaten van het onderzoek in Frankrijk overgelegd.

Ik hoor u zeggen dat op grond van artikel 8:42 van de Awb alle stukken moeten worden overgelegd die zijn gebruikt bij het opleggen van de utb's en het nemen van de uitspraken op bezwaar.

De stukken die wij nog niet hebben overgelegd betreffen stukken uit het strafdossier op grond waarvan de navorderingstermijn is verlengd. U zegt mij dat die stukken dan ook tot de gedingstukken behoren.

4.22.

Het zal u duidelijk zijn, ik ben van mening dat de inspecteur te ver gaat en uw Kamer daar serieuze gevolgen aan dient te verbinden. Het gevolg in deze situatie moet zijn dat de vertegenwoordiging in stand blijft, omdat onvoldoende bewijs wordt aangeleverd.

4.23.

Daarnaast ben ik van mening dat de inspecteur zich (te) weinig heeft ingespannen om echt te weten te komen hoe de vork in de steel zat.

4.24.

In dit kader wijs ik ten eerste op de brieven die in het kader van wederzijdse bijstand zijn verstuurd naar de ‘Swedish Customs Head Office’. De brieven bevatten legio vragen die gesteld zouden moeten worden aan [A] en [C]. Het leek er op dat de inspecteur echt wilde weten hoe het zat. Ik verwijs in dit kader naar de brief van 25 september 2015 in de beroepsprocedure met aanvullende inlichtingen, in het bijzonder bijlage 8 en 9.

4.25.

De (kinder)hand van de inspecteur bleek echter snel te zijn gevuld. Want naar aanleiding van deze brieven, heeft de Zweedse Douane geschreven dat ze niet bevoegd was om een onderzoek uit te voeren. Het betreft de brief die eerder werd geanonimiseerd door de inspecteur. ‘Nou, klaar dan’, zal de inspecteur wel gedacht hebben. Immers, van enig vervolgonderzoek blijkt niets.

4.26.

Ook moeten vraagtekens worden gesteld bij de betrouwbaarheid van de verklaringen van [persoon 1]. Op die verklaringen heb ik in de beroepsprocedure al uitgebreid gereageerd. Ik verwijs naar mijn toelichting van 22 oktober 2014, alsmede mijn pleidooi bij de Rechtbank — op 13 november 2014 — waarin ik kritische vragen heb gesteld. Deze vragen zijn volledig onbeantwoord gebleven en ik zou nu, in deze laatste fase over de feiten, er toch eens antwoord op willen hebben.

4.27.

Het is daarnaast volstrekt onaanvaardbaar dat niet de echte relevante partijen, [A] en [C], alsmede haar vertegenwoordigers, zijn gehoord. Belanghebbende heeft diverse vragen die naar haar mening opportuun en reëel zijn. Vragen die toch beantwoord zouden moeten kunnen worden door de inspecteur of moeten volgen uit de feiten.

4.28.

Temeer daar de inspecteur in zijn pleidooi van 13 november 2014 zelf heeft bevestigd — onderdeel 2.2.3. — dat [persoon 1] niet zuiver op de graat is, verbaast het Belanghebbende dat we wel alles ophangen aan de verklaringen van deze ‘boef’. De inspecteur stelde onder meer:

‘De Zweedse autoriteiten hebben geantwoord dat [C] geen import of export activiteiten heeft. Dat komt overeen met de verklaring die [persoon 1] heeft afgelegd bij de Zweedse justitiële autoriteiten (Belastingdienst, afdeling belastingdelicten). Tegen deze mijnheer liep in Zweden een strafrechtelijk onderzoek, inzake nationale fraude delicten. Gedurende dit onderzoek bleek dat [persoon 1] ook betrokken was bij het bedrijf [C].’

4.29.

Een belangrijke vraag is waarom [C] zelf verdachte was in Zweden en de kwestie nu door de inspecteur wordt afgedaan alsof [C] helemaal van niets wist? (zie ook 4.8 – 4.10 pleidooi 13 november 2014). Dit terwijl [C] zelf door de OLAF wordt aangeduid als medeplichtige, dat de eigenaar van [C] in verzekering is gesteld voor diverse fraude- redenen en dat nadere informatie en bewijs dus een beter inzicht gaf in de modus operandis (fraud scheme), zoals toegepast door [C] (Swedish suspect). Vreemd genoeg treffen we in de stukken van de inspecteur hier niets over aan. Geen hoorverslag, geen samenvatting, helemaal niets!

4.30.

Andere vragen die ik heb zijn:

—

Waaruit kan nu met zekerheid worden geconcludeerd dat [C] en [A] zich niet wilden onttrekken aan de op handen zijnde UTB?

—

Waarom zijn de vertegenwoordigers van [C] en [A] niet gehoord?

—

Waarom is niets bekend over [H], […], […], of personen die met de andere rechtspersonen te maken hebben gehad?

—

Welke ‘penal actions’ zijn er door de inspecteur tegen de overtreders in Hong Kong geïnitieerd? Kan de inspecteur inzicht geven welke rechtshulpverzoeken er zijn gedaan?

4.31.

Ik kan naar de antwoorden op deze vragen alleen gissen. Een plausibele uitleg kan echter ook zijn dat de inspecteur het wel prima vindt zo. Hij heeft voor ‘Brussel’ onderzoek gedaan, heeft UTB's opgelegd en doet flink zijn best om gelijk te krijgen. Dat daarbij het fair- trial beginsel wordt geschonden, deert hem niet zo erg. De volledige waarheid kan hem immers alleen maar in de kaart spelen en de situatie zoals deze nu is, is goed genoeg.

4.32.

Waarom anders heeft de inspecteur het expliciete aanbod van belanghebbende om [H] door de Douane of FIOD te laten arresteren voor verhoor — door bijvoorbeeld een ‘geregisseerde invoertransactie’ voor hem uit te voeren — niet willen aannemen. Dit terwijl [H] in Nederland was en een medewerker van [X] contact heeft opgenomen met de Douane en adres en huisnummer kon doorgeven. Er is zelfs met de medewerkers van het Landelijk Waardeteam expliciet over gesproken (zie het verslag over het gesprek van 7 januari 2010, bijlage 1 bij de brief van 25 september 2015). Niks, geen enkele actie is ondernomen!’

4.5.

Ik zal niet ook nog delen van het pleidooi van 17 april 2018 opnemen — u beschikt immers over deze stukken — maar uit dit pleidooi blijkt dat er ook nog heel vragen resteren die terdege relevant zijn voor de beoordeling van de onderhavige kwestie. Het is onbegrijpelijk dat het Gerechtshof deze vragen blijkbaar niet van belang vindt en met een onvolledig set van feiten en omstandigheden desalniettemin een oordeel velt.

4.6.

Belanghebbende verwijst naar deze pleitaantekeningen om meerdere redenen.

4.7.

Ten eerste is van belang dat het Gerechtshof uitspraak doet terwijl veel vragen over de feiten en omstandigheden onbeantwoord zijn gebleven. Beantwoording hiervan is van belang voor de beoordeling van de zaak. De reden waarom deze vragen pas zo laat in het proces zijn gekomen, heeft louter en alleen te maken met het feit dat de inspecteur pas zo laat met stukken is gekomen. Het oordeel van het Gerechtshof is onbegrijpelijk en ook in strijd met de wet, nu nog niet alle relevante feiten en omstandigheden duidelijk waren.

4.8.

Ten tweede is het oordeel onbegrijpelijk omdat de feiten en omstandigheden die wel duidelijk zijn, zichzelf tegen spreken althans op basis hiervan niet zonder meer de conclusie van de inspecteur — die wordt bevestigd door het Gerechtshof — gerechtvaardigd is dat nimmer een volmacht is afgegeven. Ik verwijs naar onderdeel 4.26 – 4.32 pleidooi 28 november 2017.

4.9.

Ten derde merk ik op dat blijkt dat de inspecteur bewust en stelselmatig feiten heeft achtergehouden die juist specifiek betrekking hebben op de vertegenwoordiging. Ik verwijs naar onderdeel 4.13 – 4.25 pleidooi 28 november 2017. Dit kan — voor de conclusie van de vertegenwoordiging — niet zonder gevolgen blijven.

4.10.

Ten vierde is het oordeel in strijd met het arrest van uw Raad van 13 maart 2015,14/04224, ECLI:NL:HR:2015:519. Ik verwijs naar onderdeel 4.6 – 4.9 pleidooi 28 november 2017.

4.11.

Tenslotte is het oordeel in strijd met de wet nu uit de bepalingen van het Burgerlijk wetboek, in het bijzonder boek 3, blijkt dat de vertegenwoordiging die heeft plaatsgevonden — al dan niet terecht — niet eenvoudig kan worden teruggedraaid. Ik verwijs naar onderdeel 4.10 – 4.12 pleidooi 28 november 2017.

5. Middel 4: douanewaarde en toepassing Artikel 181bis tcdw

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht met betrekking tot de hoogte van de douanewaarde en de toepassing van artikel 181bis TCDW alsmede schending van Unierechtelijke rechtsbeginselen nu de nieuwe douanewaarde wordt gebaseerd op informatie en documentatie waar Belanghebbende geen inzicht in heeft en ook geen enkele controle op kan uitvoeren, alsmede deze informatie gemiddelden zijn die niets zeggen over de juistheid van de douanewaarde.

5.1.

In onderdeel 4.15 t/m 4.18 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘4.15.

In alle gevallen heeft een correctie van de aangegeven douanewaarde plaatsgevonden. De inspecteur heeft zich ter zake van de douanewaarde primair op het standpunt gesteld dat er in het geheel geen sprake is van transacties tussen de Aziatische leveranciers enerzijds en [Y AB] en [A Ltd] anderzijds, zodat geen sprake is van een transactiewaarde in de zin van artikel 29 CDW. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de aangegeven transactiewaarden met toepassing van artikel 181bisTCDW dienen te worden verworpen.

Naar 's Hofs oordeel kunnen de stukken van het geding niet tot een andere conclusie leiden dan dat er nimmer transacties hebben plaatsgevonden tussen de Chinese en (vermeende) Bengaalse producenten enerzijds en [Y AB] en [A Ltd] anderzijds. Deze conclusie vindt onder meer steun in de verklaringen van de Franse importeurs [bedrijf D], [bedrijf E] en [bedrijf F], dat zij rechtstreeks inkochten bij de Chinese exporteurs en dat zij [Y AB] en [A Ltd] niet kennen. Genoemde conclusie vindt voor de invoerzendingen met aangegeven oorsprong Bangladesh onder meer steun in de uitkomsten van een aantal bedrijfsbezoeken die OLAF heeft gebracht aan vermeende Bengaalse leveranciers van [Y AB] en [A Ltd], waaronder onder meer […], […] en […]. Deze leveranciers hebben schriftelijk verklaard dat zij nooit goederen hebben geëxporteerd naar [Y AB] en [A Ltd] en dat zij nooit Form A's hebben aangevraagd voor de export naar deze bedrijven.

4.16.

Uit het vorenoverwogene volgt dat aan de bij de aangiften overgelegde facturen geen transactie ten grondslag ligt, zodat de daarin vermelde waarden niet als ‘transactiewaarde’ in de zin van artikel 29 van het CDW kwalificeren. Deze facturen kunnen reeds daarom niet dienen als grondslag voor de vaststelling van de douanewaarde, zodat aan het (subsidiaire) beroep van de inspecteur op artikel 181bis TCDW niet wordt toegekomen.

4.17.

De Franse autoriteiten hebben bij de importeurs [bedrijf D], [bedrijf E] en [bedrijf F] orderbevestigingen, paklijsten en facturen aangetroffen — welke tot de gedingstukken behoren — waaruit blijkt dat deze importeurs rechtstreeks in China hebben ingekocht bij de exporteur [B] Ltd. Tevens zijn geschriften aangetroffen waar uit blijkt dat genoemde importeurs de aan hen gefactureerde bedragen ook daadwerkelijk hebben betaald aan de Chinese exporteur. Het factuurnummer van voormelde Chinese facturen is in vrijwel alle gevallen als ‘REF’ vermeld op de facturen die bij de aangiften zijn overgelegd en ook aantallen en goederenomschrijvingen zijn gelijk, zodat vast staat dat deze Chinese facturen op dezelfde goederen betrekking hebben. Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur meergenoemde Chinese facturen, voor zover beschikbaar, daarom terecht gebruikt voor de vaststelling van de douanewaarde op de voet van artikel 29 van het CDW.

4.18.

Voor zover geen transactiewaarde bekend is, heeft de inspecteur de douanewaarde vastgesteld met gebruikmaking van redelijke middelen (artikel 31 CDW). In de utb's heeft de inspecteur gemotiveerd waarom de in artikel 30 CDW genoemde waardebepalingsmethodes niet kunnen worden toegepast. De inspecteur heeft invulling gegeven aan het bepaalde in artikel 31 CDW door de methode van artikel 30, lid 2, letter b, CDW (soortgelijke goederen) ‘soepel’ toe te passen. Hiertoe heeft de inspecteur gebruik gemaakt van bekende gegevens van goederen met dezelfde goederencode die in het vrije verkeer zijn gebracht. De inspecteur heeft daartoe geput uit een zestal bronnen: gegevens uit zijn eigen invoersysteem [bedrijf G] Gaar 2008/2009 en jaar 2010), gegevens uit een vergelijkbaar Duits systeem (jaar 2009 en jaar 2010) en CBS-gegevens (2009 en 2010). Van elk van deze zes bronnen is de gemiddelde waarde bepaald en vervolgens is de laagste van deze zes gemiddelden als uitgangspunt voor de berekening van de douanewaarde gehanteerd. Belanghebbende heeft hiertegen aangevoerd dat de achtergrond van deze gemiddelden, zoals de kwaliteit van de ingevoerde goederen, de spreiding in douanewaarden en het aantal importzendingen onbekend is. Belanghebbende heeft hierin op zichzelf gelijk, maar deze constatering staat niet aan het gebruik van voornoemde gemiddelden in de weg. Het is immers evenzeer onbekend wat de kwaliteit en de spreiding in transactiewaarden van de onderwerpelijke invoerzendingen is geweest. Het toepassen van genoemde gemiddelden is naar 's Hofs oordeel in de gegeven omstandigheden alleszins redelijk, te meer nu de inspecteur zich in casu niet — zoals gebruikelijk — heeft beperkt tot CBS-gegevens, maar ook acht heeft geslagen op gemiddelden uit Nederlandse en Duitse invoersystemen en de waarden uit laatstgenoemde bronnen heeft toegepast indien dat voor belanghebbende een gunstiger resultaat opleverde dan de gegevens van het CBS. Het hoger beroep van belanghebbende faalt in zoverre.’

5.2.

Dit oordeel van het Gerechtshof is:

Onbegrijpelijk en in strijd met de goede procesorde, nu het Gerechtshof in r.o. 4.15 stelt dat de inspecteur zich primair op het standpunt zou hebben gesteld dat er in het geheel geen sprake is van transacties en subsidiair zich op het standpunt stelt dat de aangegeven transactiewaarden met toepassing van artikel 181bis TCDW dienen te worden verworpen;

—

Onbegrijpelijk, nu het Gerechtshof met betrekking tot de hoogte van de door de inspecteur nieuw vastgestelde douanewaarde op onjuiste en onvolledige gronden tot de conclusie komt dat deze douanewaarde juist zou zijn;

—

Onbegrijpelijk en onjuist daar waar het Gerechtshof concludeert dat gebruik kan worden gemaakt van de referentielijsten.

Toelichting cassatiemiddel

5.3.

Tijdens alle fasen in deze gehele casus — vanaf het voornemen van de UTB's tot en met het hoger beroep — heeft de inspecteur zich expliciet op het standpunt gesteld dat de douanewaarde is aangepast op basis van artikel 181bis TCDW. Dit volgt onder meer uit r.o. 35 van de uitspraak van de Rechtbank:

‘Nu niet in geschil is dat verweerder de procedure van artikel 181 bis van de TCDW voor het overige in acht heeft genomen […]’

5.4.

Ook volgt dat expliciet uit het verweerschrift zoals dat is ingediend in hoger beroep. Zie bijvoorbeeld onderdeel 6.5 en 6.6 van het verweerschrift van 1 maart 2017. Hierin stelt de inspecteur onder meer:

‘De uitkomsten van dit onderzoek, in samenhang met andere meldingen en bevindingen op dit gebied, hebben tot gevolg gehad dat ik de douanewaarde niet heb kunnen vaststellen met toepassing van artikel 29 CDW, de transactiewaarde.

Nu ik artikel 29 CDW niet heb kunnen toepassen heb ik een andere methode toegepast’

5.5.

Hoewel de inspecteur incidenteel hoger beroep heeft ingediend, ziet dit incidenteel beroep geenszins op de douanewaarde en dus al helemaal niet op de vaststellingen van de Rechtbank over de wijze waarop de douanewaarde al dan niet kon worden vastgesteld of hoe de douanewaarde uiteindelijk is vastgesteld.

5.6.

Zelfs tijdens het pleidooi op 17 april 2018 — het tweede en tevens laatste pleidooi bij het Gerechtshof in deze zaak — heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat artikel 181bis TCDW is toegepast. Het pleidooi van de inspecteur luidde immers (onderdeel 2 douanewaarde):

‘Nu de Hoge Raad heeft bepaald dat artikel 181bis TCDW ook toepasbaar is in gevallen waarin sprake is van controle na invoer, is het aan belanghebbende aan te tonen dat de juiste transactiewaarde bij het in het vrije verkeer brengen is gebruikt. Belanghebbende is daarin niet geslaagd, waardoor de twijfel is blijven bestaan, met als gevolg dat ik de transactiewaarde niet heb kunnen toepassen en de douanewaarde met behulp van een andere methode heb vastgesteld. Dat ik de procedure overeenkomstig artikel 181bis TCDW juist heb toegepast is niet in geschil.’

5.7.

Uit alle vorenstaande stukken volgt dat de inspecteur altijd heeft gemeend en gesteld dat de aangegeven douanewaarde niet kon worden gevolgd omdat hij twijfel had bij de douanewaarde en zeker niet omdat er geen enkele transactie aan ten grondslag zou liggen. Ook volgt hieruit dat de inspecteur de douanewaarde heeft aangepast met toepassing van artikel 181bis TCDW.

5.8.

Het enige moment of vastlegging waaruit zou blijken dat het anders is, is opgenomen in één zin in het proces-verbaal van de zitting van 17 april 2018. In het proces-verbaal is op pagina 4 opgenomen:

‘Ik bevestig desgevraagd dat ik mij nog steeds primair op het standpunt stel dat geen transactie heeft plaatsgevonden en dat ik subsidiair een beroep doe op artikel 181 bis CDW’

5.9.

Nog afgezien van het feit dat artikel 181 bis CDW niet bestaat — hetgeen wellicht ook iets zegt over de correctheid van de inhoud van dit stuk van het proces-verbaal — blijkt uit alle overige en eerdere stukken dat de inspecteur juist nooit heeft gesteld dat hij primair van mening is dat geen transactie heeft plaatsgevonden en slechts subsidiair een beroep doet op artikel 181bis TCDW. Integendeel, steeds heeft de inspecteur gesteld en in zijn pleidooi andermaal bevestigd dat hij artikel 181bis TCDW aanvoert voor de wijziging van de douanewaarde en daarmee de douanewaarde vaststelt met toepassing van redelijke middelen (artikel 31 CDW). De inhoud van het proces-verbaal waarin wordt gesteld dat de inspecteur zou hebben gesteld dat hij zich nogsteeds op het primaire standpunt stelt dat dat geen transactie heeft plaatsgevonden, kan dan ook onmogelijk juist zijn.

5.10.

Het oordeel van het Gerechtshof in r.o. 4.15 dat er geen gebruik is gemaakt van artikel 181bis TCDW is om deze reden onbegrijpelijk en onjuist. Ten eerste omdat uit de feiten op geen enkele wijze blijkt dat de inspecteur heeft gesteld dat hij slechts subsidiair gebruik maakt van artikel 181bis TCDW. Hij heeft nimmer gesteld primair gebruik te maken van artikel 29 CDW (vergelijk in het pleidooi van de inspecteur ‘met als gevolg dat ik de transactiewaarde niet heb kunnen toepassen en de douanewaarde met behulp van een andere methode heb vastgesteld’).

5.11.

Zelfs als dit (sub)oordeel wel begrijpelijk zou zijn — en dus uit de stukken zou voortvloeien dat de inspecteur al eerder zou hebben gesteld dat artikel 181bis TCDW ‘slechts’ subsidiair wordt gebruikt, hetgeen niet het geval is-dan nog is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk en onjuist. Er is immers tijdens de heffing gebruik gemaakt van de bepalingen van artikel 181bis TCDW, de UTB's zijn opgelegd op grond van en met gebruikmaking van artikel 181bis TCDW en het is niet mogelijk om dan later alsnog te stellen dat dit niet zou zijn gebruikt.

5.12.

Tenslotte (over het wijzigen van de grondslag), zelfs als het zo is dat het Gerechtshof pas in hoger beroep van de inspecteur te horen krijgt hoe hij een en ander bedoelt, quod non, maakt dat het geheel niet anders. Immers, het is in strijd met de goede procesorde dat de inspecteur op het ‘allerallerlaatste’ moment (tijdens de tweede ronde van het tweede en laatste hoorgesprek in hoger beroep) zijn grondslag voor de UTB's wijzigt terwijl direct daarna (namelijk thans in cassatie) niet meer over de feiten kan worden gesproken. Ook de handelwijze van het Gerechtshof om dit te accepteren is in strijd met de goede orde. Als het inderdaad zo is dat de inspecteur de grondslag wilde wijzigen, hetgeen nergens uit blijkt en wat dus een onjuiste conclusie is van het Gerechtshof, dan had Belanghebbende op zijn minst fatsoenlijk in de gelegenheid — bijvoorbeeld in een nieuwe schriftelijke ‘ronde’ — moeten worden gesteld om hierop te kunnen reageren.

5.13.

Voorts voert Belanghebbende het volgende aan. In r.o. 4.17 concludeert het Gerechtshof dat ‘de inspecteur meergenoemde Chinese facturen, voor zover beschikbaar, daarom terecht [heeft] gebruikt voor de vaststelling van de douanewaarde op de voet van artikel 29 van het CDW.’ Deze conclusie is onbegrijpelijk. Immers, zoals uit alle stukken blijkt, heeft de inspecteur de ‘nieuwe’ douanewaarde niet gebaseerd op artikel 29, maar gebaseerd op de methode van redelijke middelen, meer specifiek op basis van de referentielijsten. Dit volgt uit onderdeel 6.6 van het verweerschrift van 1 maart 2017 waarin de inspecteur bevestigt dat hij de methode van redelijke middelen in combinatie met de methode van soortgelijke goederen toepast waarbij gebruik is gemaakt van diverse databases. Het oordeel van het Gerechtshof is dan ook onbegrijpelijk, nu het Gerechtshof concludeert dat — deels — de douanewaarde is gebaseerd op grond van artikel 29 CDW.

5.14.

Daarnaast is van belang dat daar waar wél gebruik is gemaakt van referentielijsten — en dat bevestigt het Gerechtshof ook in r.o. 4.18 — deze lijsten geheel niet zijn overgelegd en deze gegevens reeds om deze reden ook niet kunnen worden gebruikt. Het is immers onmogelijk om enige controle uit te voeren of de inhoud van de lijsten correct is toegepast. Dat komt niet alleen doordat Belanghebbende bij het opleggen van de UTB en in de bezwaarprocedure inzage in deze lijst en de achtergrond werd geweigerd, maar ook doordat de inspecteur de betreffende lijsten en de stukken die hier betrekking op hadden (en toelichting gaven) geheel niet als op de zaak betrekking hebbend stuk in de procedure in hoger beroep heeft ingebracht. Niet als gewoon stuk, ook niet als 8:29 Awb-stuk. De inspecteur dat ook nooit willen doen. Wel heeft de inspecteur een uittrekseltje willen overleggen, maar dat was niet de informatie die inzicht gaf in de achtergronden, totstandkoming en feitelijke inhoud van de lijsten. Daarom had dit uittreksel generlei waarde en is het — ook door Belanghebbende — niet als op de zaak betrekking hebbend stuk gekwalificeerd.

5.15.

Dat laat onverlet dat de inspecteur nimmer inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijke opbouw, spreiding en andere relevante statistische eigenschappen van de lijsten. Dat maakt dat het oordeel onjuist is. Het is namelijk in strijd met de goede procesorde alsmede in strijd met het recht op verdediging dat het Gerechtshof het toelaat dat de bron voor het vaststellen van de douanewaarde en de achtergronden hiervan, niet aan belanghebbende wordt overgelegd.

5.16.

Daarnaast is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk en onjuist daar waar het Gerechtshof oordeelt dat Belanghebbende gelijkt heeft dat de achtergrond van deze gemiddelden, zoals de kwaliteit van de ingevoerde goederen, de spreiding in douanewaarden en het aantal importzendingen onbekend is, maar aan deze constatering niet aan het gebruik van voornoemde gemiddelden in de weg staat. De toelichting die het Gerechtshof hierbij geeft — namelijk dat evenzeer onbekend is wat de kwaliteit en de spreiding in transactiewaarden van de onderwerpelijke invoerzendingen is geweest — snijdt geen hout en is onbegrijpelijk. Waarom het toepassen van genoemde gemiddelden naar het oordeel van het Gerechtshof in de gegeven omstandigheden alleszins redelijk is, is onvolledig en onbegrijpelijk gemotiveerd.

5.17.

Dit alles maakt dat het oordeel van het Gerechtshof over het verwerpen van de douanewaarde, het hanteren van de referentielijsten en het vaststellen van een nieuwe douanewaarde niet in stand kan blijven. Belanghebbende is van mening dat uw Raad de zaak zelf kan afdoen en de UTB, althans voor wat betreft de verhoging door de nieuwe douanewaarde, kan verminderen.

6. Middel 5: verlengde navorderingstermijn (alleen voor 16/00537)

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht met betrekking tot de verlengde navorderingstermijn en de toepassing van artikel 221 CDW en artikel 7:7 Adw.

6.1.

In onderdeel 4.19 t/m 4.22 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘4.19.

De rechtbank heeft met betrekking tot de navorderingstermijn het volgende overwogen [..]

4.20.

Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat er in het geheel geen termijnverlenging dient plaats te vinden, omdat de vereiste bewustheid bij haar ontbrak, ook na 1 januari 2010. De inspecteur heeft de door de rechtbank vastgestelde datum van 1 januari 2010 niet bestreden, maar betwist in incidenteel hoger beroep wel het oordeel van de rechtbank dat de correcties van de douanewaarde van de termijnverlenging zijn uitgesloten.

4.21.

Volgens vaste rechtspraak is voor toepassing van de verlengde navorderingstermijn noodzakelijk dat de betrokkene zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken (HR 12 september 2008, nr. 41 846, ECLI:NL:HR:2008:AZ6888, r.o. 3.3). In dat verband is van belang dat belanghebbende, anders dan te doen gebruikelijk, geen contact onderhield met haar ‘opdrachtgever’, maar dat contacten enkel plaatsvonden met [persoon 2] die — naar achteraf is gebleken — niet op enigerlei wijze was verbonden aan [Y AB]. Ook alle betalingen werden ontvangen van deze [persoon 2] en nimmer van [Y AB]. Voorts is van belang dat tot de stukken van het geding een mailbericht behoort van belanghebbende, van 20 november 2009, gericht aan [persoon 2], dat luidt:

‘Dear [voornaam persoon 2], We have checked VAT number of [Y AB]. ([…]) This is a car repair shop, they know [voornaam persoon 3], but he is not working there anymore. Also they do not you or your company. Maybe that's the reason the invoices are coming back.[p]lease advise (…)’

Dit bericht kan niet anders worden begrepen dan dat belanghebbende zich er op 20 november 2009 van bewust was dat [persoon 2] geheel onbekend was bij [Y AB] en dat de activiteiten van [Y AB] niet de import van kleding, maar het repareren van auto's inhielden. Belanghebbende wist of had toen moeten beseffen dat [persoon 2] niet (bevoegdelijk) namens [Y AB] handelde. Dit wordt nog versterkt door de omstandigheid dat belanghebbende een paar maanden daarvoor, bij het doen van aangifte voor [Y AB], een factuur heeft gebruikt met een veel lagere waarde dan die genoemd in de ter zake door [Y AB] gegeven betalingsinstructies (welke instructies betrekking hadden op de werkelijke handelsstroom). Voorts wijst het Hof in dat kader op het ongebruikelijke feit dat belanghebbende in 2009 een bedrag van € 755.000 in contanten heeft ontvangen van [persoon 2], dit voor haar werkzaamheden (vermeend) verricht voor [Y AB]. Belanghebbende had deze signalen niet mogen negeren. Nu evenwel de datum waarop belanghebbende over de vereiste bewustheid beschikte door de rechtbank is bepaald op 1 januari 2010 en de inspecteur hiertegen geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld zal ook het Hof van die datum uit gaan. Het hoger beroep van belanghebbende faalt in zoverre.

4.22.

Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van de inspecteur heeft het volgende te gelden. De wetgever heeft de vervanging van de Douanewet door de Algemene douanewet, per 1 augustus 2008, aangegrepen om de bewoordingen van de nationale wetsbepaling inzake de verlengde navorderingstermijn in overeenstemming te brengen met de bewoordingen van artikel 221, lid 4, CDW, zoals deze bepaling luidde sinds de inwerkingtreding van wijzigingsverordening (EG) nr. 2700/2000, op 19 december 2000. Artikel 7:7 Adw spreekt in navolging van het gewijzigde artikel 221, lid 4, CDW niet langer van een douaneschuld die ‘niet is komen vast te staan ten gevolge van een strafrechtelijk vervolgbare handeling’ (vgl. artikel 22e AWR, tekst tot 1 augustus 2008), maar van een douaneschuld die ‘is ontstaan ingevolge een handeling die (…) strafrechtelijk vervolgbaar was’. Anders dan de rechtbank veronderstelt in punt 21 van haar uitspraak heeft de wetgever hiermee geenszins beoogd om van artikel 221, lid 4, CDW af te wijken. De wetgever heeft in haar toelichting (zie Rb punt 20) juist tot uitdrukking gebracht de tekst van de nationale wetgeving ‘meer in lijn met het communautaire recht ter zake’ te willen brengen. De vraag is derhalve hoe de tekst van artikel 221, lid 4, van het CDW en — daaruit voortvloeiend — de vrijwel gelijkluidende tekst van artikel 7:7 Adw dient te worden uitgelegd. De inspecteur verwijst in dat verband terecht naar het arrest HvJ 19 oktober 2017, C-522/16, ECLI:EU:C:2017:778. In dit arrest heeft het Hof van Justitie onder meer het volgende overwogen:

‘58.

In dit verband zij aangetekend dat, ofschoon uit artikel 201, lid 1, van het douanewetboek volgt dat het in het vrije verkeer brengen een van de in dit artikel opgesomde feiten is die de douaneschuld bij invoer doen ontstaan, deze overweging niet tot gevolg kan hebben dat een dergelijke schuld niet, in de zin van artikel 221, lid 4, van het douanewetboek, is ‘ontstaan’ als gevolg van handelingen als die aan de orde in het hoofdgeding.

59.

Uit niets blijkt namelijk dat de wetgever van de Unie de strafrechtelijk vervolgbare handelingen die in de weg hebben gestaan aan het geheel of gedeeltelijk heffen van douanerechten in het kader van het in het vrije verkeer brengen, heeft willen uitsluiten van de werkingssfeer van artikel 221, lid 4, van het douanewetboek.

60.

Een tegengestelde uitlegging zou de verwezenlijking van de doelstelling van deze bepaling, namelijk het uitbreiden van de mogelijkheden tot invordering van de douaneschuld, kunnen ondermijnen.

61.

Derhalve moet worden vastgesteld dat in de situaties waarin artikel 201 van het douanewetboek van toepassing is, kan worden voorbijgegaan aan de in artikel 221, lid 3, van het douanewetboek bepaalde mededelingstermijn van driejaar indien de betrokken goederen illegaal in het vrije verkeer zijn gebracht na de opstelling van een douaneaangifte op basis van verkeerde gegevens en deze omstandigheid strafrechtelijk vervolgbaar is.’

Hieruit volgt dat, anders dan door de rechtbank is geoordeeld, ook in het geval van een onjuiste aangifte termijnverlenging mogelijk is. De omstandigheid dat de wetgever bij de nationale uitwerking van het bepaalde in artikel 221, lid 4, CDW in de memorie van toelichting bij artikel 7:7 Adw is uitgegaan van een onjuiste interpretatie van artikel 221, lid 4, CDW, maakt dit niet anders. De wetgever heeft immers tevens tot uitdrukking gebracht dat zij met de tekst van artikel 7:7 Adw niet heeft willen afwijken van het gemeenschapsrecht (thans: unierecht), maar daarjuist bij heeft willen aansluiten. Gelet op het vorenoverwogene slaagt het incidenteel hoger beroep van de inspecteur ook in zoverre.

6.2.

Dit oordeel van het Gerechtshof is:

—

Onbegrijpelijk en onjuist, nu het Gerechtshof concludeert dat de verjaringstermijn wel kan worden verlengd naar 5 jaar omdat uit de gestelde feiten niet blijkt dat Belanghebbende zich bewust was van — of de aanmerkelijke kans aanvaardde — dat rechten werden ontdoken;

—

Onbegrijpelijk omdat het Gerechtshof geen aandacht — en toelichting — wijdt aan specifieke feiten zoals die van toepassing waren (overlijden van directeur en de aanpak van [H]), terwijl Belanghebbende hier wel specifiek aandacht aan heeft besteed; en

—

Onjuist specifiek met betrekking tot de overwegingen inzake de bepalingen van artikel 7:7 Adw.

Toelichting cassatiemiddel

6.3.

Het Gerechtshof oordeelt — in lijn met de overwegingen van de Rechtbank — dat Belanghebbende zich er vanaf 20 november 2009 bewust van had moeten zijn dat rechten ontdoken werden, althans dat is samengevat de conclusie.

6.4.

Ten eerste merkt Belanghebbende op dat de omstandigheden die het Gerechtshof in r.o. 4.21 aanvoert, niet maken dat hiermee vaststaat dat Belanghebbende zich bewust was van — of de aanmerkelijke kans aanvaardde — dat rechten werden ontdoken. Reeds hierdoor is het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

6.5.

Het oordeel van het Gerechtshof dat Belanghebbende zich er vanaf 20 november 2009 bewust van had moeten zijn dat rechten ontdoken werden, is zonder specifieke kennis van dit dossier en op basis van de in de uitspraak geschetste feiten wellicht enigszins logisch te noemen. Maar dit dossier kent specifieke achtergronden. Belanghebbende heeft deze achtergronden en omstandigheden, in alle fasen van het geding, aangevoerd. Ik wijs in dit kader op onderdeel 5 van mijn pleidooi van 28 november 2017. Ik heb hierin onder meer het volgende aangevoerd:

‘De Rechtbank verliest echter wel één héél belangrijke gebeurtenis uit het oog. Vreemd genoeg komt deze gebeurtenis geheel niet voor in de uitspraak van de Rechtbank, anders dan pas in overweging 30 inzake het recht op verdediging. Een gebeurtenis die voor […] privé, maar ook voor Belanghebbende echter enorme gevolgen had. Ik heb het dan over het overlijden op 21 november 2009 van […]. De man van […], de bestuurder en directeur van [X] BV en de drijvende kracht achter de onderneming. Degene die de medewerkers, […] en […], aanstuurde en die de contacten had met [H].

Als dan op 21 november 2009 de gangmaker, degene die veel kennis en contacten had, wegvalt en [X] BV blijft vooraleer ontredderd achter, dan is het toch niet heel vreemd dat dingen gebeuren zoals ze gebeurd zijn. Als medewerkers die opeens van assistent-declarant verworden tot hoofddeclarant, en de ‘vrouw van’ ([…]) werkzaam als manager in de zorg, gebombardeerd wordt tot directeur van een expeditiebedrijf, dan is het niet heel vreemd dat signalen die in normale omstandigheden wellicht als typisch of opvallend kwalificeerden, nu niet worden opgepakt. Het opvangen van dit grote verlies vergde in die periode veel tijd en energie.

Wat ik hiermee wil zeggen is dat [X] BV — wie dat dan ook in deze situatie en periode mag zijn — noch de medewerkers ooit in die tijd hebben bedacht dat zij zich ‘willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat er door haar handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken’ en dan ook nog ‘dat zij die kans bewust heeft aanvaard’.

Het is ook niet zo dat de medewerkers of […] daarna lange tijd hun ogen hebben gesloten. Op 18 maart 2010 is immers de laatste aangifte gedaan voor [C], juist omdat geen antwoorden kwamen op kritische vragen die door Belanghebbende werden gesteld.

Overigens is een belangrijke nuance voor wat betreft de feiten nog wel op zijn plaats. De stelling dat Belanghebbende EUR 755.000 aan contanten zou hebben ontvangen voor verrichte werkzaamheden, is pertinent onjuist. Het betreft voornamelijk de af te dragen douanerechten en deze bedragen werden direct afgestort bij de bank. Hierover is overigens ook volledige openheid en transparantie gegeven tijdens het gesprek op 7 januari 2010 met het Landelijk Waardeteam.’

6.6.

Kort en goed, zelfs als Belanghebbende zich vanaf 20 november 2009 bewust zou moeten zijn van mogelijke onregelmatigheden of het ontduiken van rechten, dan is het uiteindelijk toch niet vreemd dat de zaken zo lopen en zijn gelopen als de dag erna de directeur en belangrijkste medewerker van Belanghebbende overlijdt?! Wat veel vreemder is, is dat het Gerechtshof hier expliciet op wordt gewezen maar in het oordeel hier met geen woord over rept. Dit maakt het oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk.

6.7.

Ook rept het Gerechtshof met geen woord over het feit dat het grote bedrag niet is ontvangen voor de werkzaamheden van Belanghebbende, maar voor de betaling van de douanerechten. Dat is specifiek door Belanghebbende in de procedure aangevoerd en toegelicht en is door de inspecteur nimmer tegengesproken. Toch stelt het Gerechtshof-zonder enige motivering — dat dit bedrag zou zijn ontvangen voor ‘werkzaamheden (vermeend) verricht’. Het oordeel is ook op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

6.8.

Ik zal kort reageren op het oordeel naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep (r.o. 4.22). Belanghebbende is van mening dat het oordeel van de Rechtbank wel juist was en daarmee het oordeel van het Gerechtshof onjuist. Omwille van proceseconomische redenen zal ik dit niet nader motiveren.

7. Conclusie

7.1.

Op grond van het vorenstaande concludeer ik dat de UTB's niet in stand kunnen blijven.

7.2.

Ik verzoek u het beroep in cassatie gegrond te verklaren en zelf in de zaak te voorzien in die zin dat de uitspraak van het Gerechtshof evenals de UTB's worden vernietigd. Voorts verzoek ik de inspecteur te veroordelen in de griffierechten en de integrale proceskosten. Er is immers sprake van een bijzondere omstandigheid, een en ander zoals bedoeld in artikel 2 lid 3 Besluit Proceskosten bestuursrecht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.