HR, 07-11-2025, nr. 24/03815

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Digital Revolution, handelend onder de naam 123inkt, is een internetonderneming die zich bezighoudt met de verkoop van printerbenodigdheden en kantoorartikelen via de webshop www.123inkt.nl. Media Concept is een Duits bedrijf dat zich eveneens bezig houdt met de verkoop van onder meer printerbenodigdheden en kantoorartikelen. Zij is in Nederland actief via de eigen website www.prindo.nl.

Google is de contractpartij voor de gebruikers van Google Shopping in de Europese Economische Ruimte en Zwitserland. Om op Google Shopping te adverteren moeten gebruikers akkoord gaan met het door Google voor die dienst gehanteerde beleid.

De onder ‎1.2 bedoelde partijen bieden hun producten niet alleen aan via hun eigen websites, maar ook via Google Shopping. Google Shopping is een website waarop verkopers advertenties kunnen plaatsen van hun producten, die vervolgens op prijsniveau met elkaar worden vergeleken. De kosten van het adverteren worden bepaald via pay per click: de verkoper betaalt een bepaald bedrag per keer dat een bezoeker op zijn advertentie klikt. Google Shopping werkt op basis van een product feed waarbij de verkoper bepaalde informatie, bijvoorbeeld een foto, beschrijving en/of prijs van het product, digitaal aanlevert bij Google via het Google Merchant Center.2.

Digital Revolution heeft op 2 juni 2020 op Google Shopping een zoekopdracht gegeven voor de HP 410A tonercartridge Magenta. Als gevolg daarvan is op Google Shopping een prijsvergelijking weergegeven. Daarop was onder meer het volgende te zien.3.

Na het klikken op de knop “

Site bezoeken

” op de regel van “Prindo NL

” wordt de bezoeker vanuit Google Shopping doorgeleid naar een speciaal daarvoor ingerichte webpagina in de webwinkel van Media Concept, de website prindo.nl, zie de afbeelding hierna.4.

Op deze webpagina staat onder de prijs en levertijd vermeld: “

Maximaal 1 product per bestelling per klant.”

Indien een bezoeker op dat moment rechtstreeks (via de homepagina) de webwinkel van Media Concept had bezocht en daar de HP 410A tonercartridge Magenta had opgezocht, was het volgende op prindo.nl getoond.5.

Digital Revolution heeft ook op andere data op Google Shopping een zoekopdracht gegeven naar door Media Concept en haarzelf aangeboden printerbenodigdheden. De door Media Concept op Google Shopping gehanteerde prijzen liggen steeds lager dan de prijzen die een klant betaalt als hij of zij rechtstreeks de webwinkel prindo.nl bezoekt. Daarnaast kan voor de lagere prijs steeds maar één product per bestelling worden aangekocht.

Digital Revolution heeft Media Concept gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland en aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Media Concept zich met haar prijsbeleid schuldig maakt aan misleidende reclame, misleidende vergelijkende reclame en misleidende (oneerlijke) handelspraktijken. Bij vonnis van 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Digital Revolution afgewezen. Op 18 februari 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.6.Op 2 juli 2021 heeft Uw Raad het beroep in cassatie van Digital Revolution tegen dat arrest verworpen en de zaak afgedaan met toepassing van art. 81 RO.7.

In eerste aanleg

In titel 6.3 BW (‘Onrechtmatige daad’) zijn verschillende afdelingen opgenomen waarin bepaalde onrechtmatige daden nader zijn omschreven en geregeld. Onder meer de voor de onderhavige zaak relevante afdelingen 6.3.3A BW (oneerlijke handelspraktijken) en 6.3.4 BW (over misleidende en vergelijkende reclame) regelen dus verschillende species van het genus onrechtmatige daad.

Leeswijzer

In deze schets van de juridische achtergrond van de voorliggende zaak ga ik in op de genoemde verschillende species van onrechtmatige daad. Daarbij komen steeds enkele specifieke thema’s aan de orde. Vervolgens bespreek ik kort de meer algemene – aan al deze onderwerpen rakende – kwestie van de positie van concurrenten. Dit leidt tot de volgende indeling:

- oneerlijke handelspraktijken (afd. 6.3.3A), vanaf randnummer 3.3;

- het begrip ‘besluit over een overeenkomst’, vanaf randnummer 3.11;

- een misleidende omissie in een uitnodiging tot aankoop (art. 6:193e BW), vanaf randnummer 3.15;

- rechtsgevolgen van oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193j BW), vanaf randnummer 3.25;

- misleidende reclame en vergelijkende reclame (afd. 6.3.4 BW), vanaf randnummer 3.29;

- de wijziging van art. 6:194 BW in verband met de bestrijding van acquisitiefraude, vanaf randnummer 3.41;

- de bijzondere bewijslastverdeling van art. 6:195 BW, in randnummer 3.47;

- de rechtspositie van concurrenten, vanaf randnummer 3.48.

Ten slotte kom ik vanaf randnummer 3.53 tot een korte samenvatting.

Oneerlijke handelspraktijken (afd. 6.3.3A BW)

De regeling inzake oneerlijke handelspraktijken van afd. 6.3.3A BW (art. 6:193a-6:193j) voorziet in de bescherming van consumenten.16.Zij is (deel van) de Nederlandse implementatie van de Europese richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken (hierna ook: ‘OHP-richtlijn’).17.Art. 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar (een natuurlijke persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van deze persoon handelt, zie art. 6:193a lid 1 sub b BW) jegens een consument (een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf, zie art. 6:193a lid 1 sub a BW) onrechtmatig handelt als hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Daarmee stelt het artikellid de reikwijdte van afd. 6.3.3A BW vast: de afdeling is gericht op en geschreven voor de verhouding tussen handelaar en consument.

In art. 6:193b-6:193i BW is nader toegelicht wanneer sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Kort weergegeven is een handelspraktijk oneerlijk als zij misleidend is (art. 6:193b lid 3, aanhef en onder a, BW onder verwijzing naar art. 6:193c-6:193g BW), als zij agressief is (art. 6:193b lid 3, aanhef en onder b, BW, onder verwijzing naar art. 6:193h en 6:193i BW) of als een handelaar op een andere wijze handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt (art. 6:193b lid 2 BW). Een aantal handelspraktijken is opgenomen in de ‘zwarte lijst’ van art. 6:193g BW, ontleend aan Bijlage I van de OHP-richtlijn. Deze handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden oneerlijk.

De Europese Commissie heeft in de door haar gepubliceerde richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van de OHP-richtlijn een stroomschema opgenomen, waarin aanschouwelijk is gemaakt wanneer een handelspraktijk oneerlijk (en dus verboden) is.18.Ik neem dat schema hier over.

De handelspraktijk…

Voor de onderhavige zaak is alleen van belang wanneer sprake is van een misleidende handelspraktijk in de zin van art. 6:193c-6:193g BW. Kort (en onvoldoende genuanceerd) gezegd zijn er twee soorten misleidende handelspraktijken, aan te duiden als misleidende handelingen en misleidende omissies.19.Er kan worden gesproken van misleidende handelingen als er (kort gezegd) informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van deze informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.20.Een misleidende omissie is volgens art. 6:193d lid 2 BW iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Met een omissie wordt gelijkgesteld het verborgen houden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze of laat verstrekken van essentiële informatie.

Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen gehouden zijn de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking te nemen, zo volgt uit art. 6:193d lid 4 BW. Tijdens de parlementaire behandeling van het hierna in randnummers ‎3.44-‎3.45 nog te bespreken art. 6:194 lid 4 BW, waarbij art. 6:193d lid 4 BW van overeenkomstige toepassing werd verklaard, is nog opgemerkt:

“Door de feitelijke context in aanmerking te nemen, wordt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende omissie expliciet rekening gehouden met de beperkingen van het betreffende communicatiemedium en de eventuele maatregelen die zijn genomen om de benodigde informatie langs andere wegen ter beschikking van de ondernemer of zelfstandige in kwestie te stellen.”21.

Het vierde lid van art. 6:193d BW is wel aangeduid als “de scharnierende bepaling” van dat wetsartikel, omdat wat de handelaar – op laakbare wijze – niet heeft vermeld, zich niet in absolute termen laat bepalen, maar, ook in de klaarblijkelijke publieksbeleving, in alle opzichten afhankelijk is van de context.22.

De hieruit – en uit de formulering van art. 6:193d lid 4 BW – duidelijk blijkende gevolgtrekking is dat de omstandigheden van het geval invloed kunnen hebben op hoeveel informatie in de mededeling moet worden verstrekt en dus als essentieel is aan te merken.

Art. 6:193e BW en art. 6:193f BW bevatten nadere regels over informatie die in bepaalde nader omschreven gevallen in ieder geval moet worden aangemerkt als essentieel in de zin van art. 6:193d lid 2 BW. Over art. 6:193e BW kom ik hierna in randnummer ‎3.15 en volgende nader te spreken. Art. 6:193g BW bevat een – voor de onderhavige zaak overigens niet relevante – zwarte lijst met handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend zijn.

Besluit over een overeenkomst

Een handelspraktijk is pas misleidend als zij tot gevolg heeft dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.23.Dit geldt zowel bij misleidende handelingen als bij misleidende omissies. De term ‘besluit over een overeenkomst’ is in art. 6:193a lid 1, onder e, BW omschreven als “een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen”. Deze omschrijving komt nagenoeg overeen met de definitie van het Unierechtelijke begrip ‘besluit over een transactie’, gegeven in art. 2 sub k OHP-richtlijn. Dit begrip is volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Hof van Justitie’) ruim gedefinieerd:

“Uit de bewoordingen van artikel 2, sub k, van richtlijn 2005/29 volgt dat het begrip „besluit over een transactie” ruim is gedefinieerd. Volgens die bepaling is een besluit over een transactie namelijk „een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt”. Dit begrip omvat dus niet alleen het besluit om een product al dan niet te kopen maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan.

(…) Artikel 2, sub k, van genoemde richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip „besluit over een transactie” alle besluiten vallen die rechtstreeks verband houden met het besluit om een product al dan niet te kopen.”24.

Volgens de door de Europese Commissie gepubliceerde ‘richtsnoeren’ bestaat een breed gamma van besluiten over een transactie die een consument met betrekking tot een product of een dienst kan nemen, waarbij als voorbeeld van een dergelijk besluit vóór de aankoop wordt genoemd het besluit om door te klikken op een website naar aanleiding van een commercieel aanbod.25.

Het is niet geheel duidelijk hoe de hier omschreven brede invulling van het begrip ‘besluit over een transactie’ – waaronder dus ook reeds het besluit om een winkel te bezoeken en mogelijk zelfs het besluit tot het bezoeken van een website is te verstaan – zich verhoudt tot de in het kader van een gestelde misleidende omissie te verrichten beoordeling ter beantwoording van de vraag of (essentiële) informatie is weggelaten. Bij die beoordeling moet immers rekening worden gehouden met de beperkingen qua ruimte en tijd die inherent zijn aan het gebruikte communicatiemedium, alsook met maatregelen die de handelaar heeft genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.26.Uit het arrest Canal Digital Danmark volgt dat ook een verwijzing naar de website van de handelaar in bepaalde gevallen als een dergelijke maatregel kan worden aangemerkt.27.Daarmee lijkt niet goed te verenigen dat het besluit om de website van de handelaar te bezoeken reeds als besluit over een transactie zou zijn te kwalificeren.

Wat hiervan ook zij, niet vereist is dat het besluit daadwerkelijk wordt genomen. Voldoende is dat een gemiddelde consument door de handelspraktijk een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. De gemiddelde consument is volgens vaste rechtspraak een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument.28.Onlangs heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat de normale geïnformeerdheid van de gemiddelde consument geen betrekking heeft op informatie die specifiek is voor de transactie in kwestie:

“Aangezien het overeenkomstig artikel 7 van richtlijn 2005/29 echter de verantwoordelijkheid van de handelaar is om de consumenten de wezenlijke informatie te verstrekken die zij, gelet op de context, nodig hebben om hun beslissing te nemen, moet deze ‘normale geïnformeerdheid’ van de gemiddelde consument aldus worden begrepen dat zij betrekking heeft op informatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat die bij elke consument bekend is, gelet op de relevante maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, en niet op informatie die specifiek is voor de transactie in kwestie. Bijgevolg sluit die redelijke geïnformeerdheid niet uit dat een handelspraktijk het economische gedrag van deze fictieve consument aanzienlijk kan verstoren omdat die consument niet over alle informatie beschikt.”29.

Misleidende omissie in een uitnodiging tot aankoop

Ik zie aanleiding nog enige opmerkingen te wijden aan art. 6:193e lid 1 BW, dat nadere invulling geeft aan de regels over misleidende omissies.

Art. 6:193e lid 1 BW bevat een opsomming van informatie die essentieel is wanneer sprake is van een ‘uitnodiging tot aankoop’. Een ‘uitnodiging tot aankoop’ is in art. 6:193a lid 1, onder g, BW omschreven als een “commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen”. Deze bepaling is de Nederlandse implementatie van de nagenoeg gelijkluidende definitie uit art. 2 onder i OHP-richtlijn.

Het Hof van Justitie heeft ook aan deze definitie van ‘uitnodiging tot aankoop’ een ruime uitleg gegeven, waarbij voor vermelding van productkenmerken voldoende kan zijn als in woord of beeld naar het product wordt verwezen,30.voor aanduiding van de prijs voldoende kan zijn als een ‘vanafprijs’ is vermeld (dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld),31.terwijl in de uitdrukking “de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” geen bijkomende voorwaarde voor een uitnodiging tot aankoop is te lezen.32.Het gaat er steeds om of de consument op basis van de gegevens een besluit over een aankoop kan nemen.33.

Art. 6:193e lid 1 BW luidt, voor zover van belang, als volgt:

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is;

b. de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt;

c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;

d. de wijze van betaling, levering en uitvoering, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding;

e. indien er een recht op herroeping of annulering is, het bestaan van dit recht;

(…)

In art. 6:193e lid 1 BW, voor zover zojuist geciteerd, is het nagenoeg gelijkluidende art. 7 lid 4 OHP-richtlijn geïmplementeerd. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat art. 7 lid 4 OHP-richtlijn een uitputtende opsomming bevat van de essentiële informatie die in een uitnodiging tot aankoop moet worden verstrekt.34.

Het Hof van Justitie spreekt in dit verband van een “verzwaarde informatieplicht”.35.Daaruit volgt volgens het Hof van Justitie dat elke uitnodiging tot aankoop de in art. 7 lid 4 OHP-richtlijn opgesomde essentiële informatie moet bevatten die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Deze informatie omvat mede “de prijs inclusief alle belastingen of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend”.36.

Volgens het Hof van Justitie (in het arrest Canal Digital Danmark) blijkt uit art. 7 lid 3 OHP-richtlijn (dat ook van toepassing is op uitnodigingen tot aankoop) dat de hoeveelheid informatie die over de prijs moet worden verschaft, “moet worden bepaald op basis van de aard en de kenmerken van het product, maar ook op basis van het voor de uitnodiging tot aankoop gebruikte medium, waarbij rekening wordt gehouden met de bijkomende informatie die de handelaar eventueel verstrekt”.37.

Het ligt voor de hand dat de in een uitnodiging tot aankoop te vermelden prijs de prijs is van de aankoop waartoe de uitnodiging uitnodigt. Over deze uitleg van art. 7 lid 4, aanhef en onder c), OHP-richtlijn is redelijkerwijs geen twijfel mogelijk.

Ik wijs in dit verband voorts op het (op art. 2b Prijzenwet gebaseerde) Besluit prijsaanduiding producten, dat in art. 1 onder a ‘verkoopprijs’ definieert als de uiteindelijke prijs voor een eenheid van een product of een gegeven hoeveelheid van een product, met inbegrip van de omzetbelasting en alle overige belastingen. In deze bepaling uit het Besluit prijsaanduiding producten is art. 2 Prijsaanduidingsrichtlijn38.geïmplementeerd.

In het Citroën-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de Prijsaanduidingsrichtlijn in geval van tegenstrijdigheden prevaleert boven de OHP-richtlijn, omdat zij een meer specifieke regeling bevat, zodat de OHP-richtlijn haar (ingevolge art. 3 lid 4 OHP-richtlijn) onverlet laat.39.Blijkens hetzelfde arrest moet de verkoopprijs als uiteindelijke prijs alle onvermijdbare en voorzienbare elementen van de prijs bevatten die verplicht ten laste van de consument komen en de tegenprestatie in geld voor de aankoop van het betrokken product vormen.40.

Rechtsgevolgen van oneerlijke handelspraktijken

Consumenten staat, in geval van een oneerlijke handelspraktijk, in de eerste plaats een beroep op de gemene regeling van onrechtmatige daad en de daarbij horende remedies (schadevergoeding, verbod of bevel) ten dienste.41.Daarnaast biedt art. 6:193j lid 3 BW de consument de mogelijkheid om een ten gevolge van een oneerlijke handelspraktijk verrichte rechtshandeling te vernietigen. In voorkomend geval kan een rechter ertoe gehouden zijn ambtshalve tot vernietiging van rechtshandelingen over te gaan. Gedeeltelijke vernietiging behoort tot de mogelijkheden.42.

Art. 6:193j lid 1 BW geeft een bijzondere regel van bewijslastverdeling (in de zin van art. 150 Rv) en luidt als volgt:

Indien een vordering wordt ingesteld, of een verzoek als bedoeld in artikel 305d lid 1 onder a van Boek 3 wordt ingediend ingevolge de artikelen 193b tot en met 193i, rust op de handelaar de bewijslast ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt als dat passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure.

De komma na “ingesteld” is overbodig en verwarrend. Art. 6:193j lid 1 BW is (anders dan die komma doet vermoeden) enkel van toepassing op vorderingen op grond van art. 6:193b-193i BW en op door consumentenorganisaties ingediende verzoeken die op dezelfde bepalingen zijn gebaseerd (geregeld in art. 3:305d lid 1, onder a, BW).

Ook art. 6:193j lid 2 BW geeft een bijzondere regel van bewijslastverdeling: indien in het licht van art. 6:193b BW onrechtmatig door de handelaar is gehandeld, is hij voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat zulks noch aan zijn schuld is te wijten noch op andere grond voor zijn rekening komt.

Misleidende reclame en vergelijkende reclame (afd. 6.3.4 BW)

Afd. 6.3.4 BW (art. 6:194-6:196) bestrijdt misleidende reclame, acquisitiefraude en ongeoorloofde vergelijkende reclame. De regeling ter bescherming tegen acquisitiefraude die in 2016 is ingevoerd in art. 6:194 lid 2-4 BW bespreek ik hierna afzonderlijk.

Het beschermingsbereik van afd. 6.3.4 BW lijkt op grond van art. 6:194 lid 1 BW beperkt tot “personen die handelen in de uitoefening van een bedrijf”.43.Zie daarover in verband met art. 6:194 lid 2-4 BW echter randnummer ‎3.43 van deze conclusie.

De regeling over misleidende reclame van (thans) art. 6:194 lid 1 BW in verbinding met art. 6:195 en 6:196 BW is sinds 1980 in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek te vinden. Zij geldt vanaf het einde van de implementatietermijn (1986) van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame als geharmoniseerd recht.44.Inmiddels is deze richtlijn vervallen en vervangen door Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (hierna: ‘Reclamerichtlijn’). De Reclamerichtlijn bracht geen inhoudelijke wijzigingen mee ten opzichte van de voorheen geldende regeling.

De regeling over vergelijkende reclame van art. 6:194a BW is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen. Sinds 2006 is ook dit onderwerp op Unierechtelijk niveau geregeld in de Reclamerichtlijn.

Blijkens art. 8 lid 1 Reclamerichtlijn beoogt de Reclamerichtlijn minimumharmonisatie, behalve op het gebied van vergelijkende reclame voor zover het de vergelijking betreft: daar is maximumharmonisatie beoogd.

Art. 6:194 lid 1 BW verklaart onrechtmatig het openbaar maken of laten maken van misleidende mededelingen omtrent goederen of diensten die in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden.45.Aan openbaar maken in de zin van deze bepaling komt een ruime strekking toe.46.Het misleidende karakter van een mededeling kan zijn gelegen in onjuistheid of in onvolledigheid.47.De vaststelling dat een mededeling onjuist of onvolledig is, brengt niet zonder meer mee dat deze ook misleidend is.48.Het artikellid geeft een niet uitputtende opsomming van aspecten waarop de misleiding betrekking kan hebben, waaronder de prijs. Aansprakelijke persoon is zowel degene van wie de mededeling uitgaat (de adverteerder of een door deze ingeschakeld reclamebureau) als degene aan wie de openbaarmaking is opgedragen (bijvoorbeeld de uitgever van een krant of een omroep).49.

Sinds de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van afd. 6.3.3A BW kunnen consumenten geen beroep meer doen op de regeling uit afd. 6.3.4 BW. Uw Raad heeft in het arrest inzake World Online overwogen dat art. 6:194 BW (dat destijds enkel bestond uit het huidige eerste lid) sindsdien alleen van toepassing is op misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf.50.Consumenten hebben hoe dan ook geen behoefte aan de bescherming van afd. 6.3.4 BW: zij kunnen zich beroepen op de hiervoor besproken afd. 6.3.3A BW.

Art. 6:194a BW bevat een specifieke regeling voor vergelijkende reclame.51.Daaronder is volgens het eerste lid te verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd.52.Aan het begrip reclame in deze bepaling komt geen andere betekenis toe dan een openbaar gemaakte mededeling als bedoeld in art. 6:194 lid 1 BW.53.Indien de vergelijking niet kan worden herleid tot (de naam, het merk of de producten van) een bepaalde concurrent is geen sprake van vergelijkende reclame.54.Het tweede lid stelt een aantal cumulatieve voorwaarden waaronder vergelijkende reclame geoorloofd is. De vergelijkende reclame dient onder meer niet misleidend als bedoeld in art. 6:194 BW of een misleidende handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193c-6:193g BW te zijn.55.Als de vergelijking verwijst naar een speciale aanbieding dan stelt het derde lid als extra voorwaarde dat duidelijk en ondubbelzinnig de periode waarvoor deze aanbieding geldt dan wel ‘zo lang de voorraad strekt’ moet zijn vermeld.56.

Onlangs heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat een onlinevergelijkingsdienst voor goederen of diensten die wordt verleend door een onderneming die geen concurrent is in de zin van art. 2 onder c Reclamerichtlijn, dat wil zeggen door een onderneming die de door haar vergeleken goederen of diensten niet zelf aanbiedt en bijgevolg op een andere goederen- of dienstenmarkt actief is, niet onder het in art. 2 onder c Reclamerichtlijn genoemde begrip ‘vergelijkende reclame’ valt.57.Dit geldt ook wanneer die onderneming optreedt als tussenpersoon en consumenten de mogelijkheid biedt om overeenkomsten te sluiten met ondernemingen die de betrokken goederen of diensten aanbieden, maar niet zelf actief is op die goederen- of dienstenmarkt.58.

Of reclame, vergelijkend of niet, misleidend is, is te beoordelen aan de hand van een maatmens. Voor het consumentenpubliek is de maatmens zoals gezegd de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument.59.Nu het toepassingsbereik van art. 6:194 BW volgens Uw Raad is beperkt tot misleiding van iemand die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf (zie hiervoor, randnummer ‎3.35), zou als maatmens een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende beroeps- of bedrijfsbeoefenaar kunnen gelden.60.

In de oorspronkelijke Memorie van Toelichting van de (thans in art. 6:194 BW vervatte) regeling van misleidende reclame is opgemerkt dat reclame misleidend kan worden “wanneer deze (…) zodanige onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als gevolg daarvan bij voorbeeld tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat”.61.Art. 2, onder c, Reclamerichtlijn definieert misleidende reclame als elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen. Daarbij dient – zo blijkt uit art. 3 Reclamerichtlijn – rekening te worden gehouden met het relevante publiek en met alle omstandigheden van het geval.62.

Kortom: (vergelijkende) reclame is misleidend als zij een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende beroeps- of bedrijfsbeoefenaar misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het verdient nog opmerking dat beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van misleiding nauw verweven is met de waardering van de feiten, zodat toetsing in cassatie slechts in beperkte mate mogelijk is.63.

Wijziging van art. 6:194 BW in verband met de bestrijding van acquisitiefraude

Naar aanleiding van een initiatiefwetsvoorstel van de Tweede Kamerleden Gesthuizen (SP) en Van Oosten (VVD) zijn per 1 juli 2016 aan art. 6:194 BW de artikelleden 2 tot en met 4 toegevoegd.64.In art. 6:194 lid 2 BW is bepaald dat een mededeling misleidend is (in de zin van art. 6:194 lid 1 BW) als sprake is van een misleidende omissie. In dat geval is niet vereist dat de mededeling openbaar is gemaakt: ook als zij specifiek is gericht “op” (bedoeld zal zijn: tot65.) een ander, is een mededeling misleidend indien sprake is van een misleidende omissie.66.Van een misleidende omissie is sprake als essentiële informatie die degene die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor hij een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens het derde lid van dezelfde bepaling is van een misleidende omissie eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt of gepresenteerd wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de formulering van art. 6:194 lid 2 en lid 3 BW grotendeels is ontleend aan de eerder besproken afd. 6.3.3A BW (art. 6:193a-6:193j). De term ‘misleidende omissie’ is ontleend aan art. 6:193d lid 1 BW.67.

Opvallend is dat de tekst van art. 6:194 lid 2 BW in afwijking van het eerste lid van die bepaling gewag maakt van iemand die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie. De redactie van de bepaling suggereert dat hier slechts de norm uit het eerste lid nader is ingevuld, maar de parlementaire geschiedenis leert dat het de bedoeling van deze formulering (en vooral van de woorden “beroep” en “of organisatie”) is dat daarmee “de onduidelijkheid die bestaat over de positie van onder andere kerkgenootschappen en vrijwilligersorganisaties tussen het consumentenrecht enerzijds en de rechtsbescherming van ondernemingen anderzijds [wordt] tegengegaan”.68.De bedoeling was klaarblijkelijk om beroepen en organisaties expliciet onder het toepassingsbereik van het voorgestelde wetsartikel te laten vallen.69.

Het eveneens bij deze initiatiefwet ingevoerde vierde lid van art. 6:194 BW bepaalt dat bij de beoordeling of sprake is van een misleidende omissie als bedoeld in art. 6:194 lid 2 en 3, art. 6:193d lid 4 en art. 6:193e lid 1,70.onderdeel a tot en met d, BW van overeenkomstige toepassing zijn. Het gevolg van het van overeenkomstige toepassing zijn van art. 6:193d lid 4 BW is dat de feitelijke context in aanmerking moet worden genomen bij het beantwoorden van de vraag of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden.71.Art. 6:193e lid 1 BW is, voor zover van belang, geciteerd in randnummer ‎3.18 van deze conclusie.

Hoewel de tekst van art. 6:194 lid 4 BW niet uitdrukkelijk verwijst naar de aanhef van art. 6:193e lid 1 BW, wordt in de regel aangenomen dat voor overeenkomstige toepassing van de omschrijving van essentiële informatie alleen ruimte is als er sprake is van een ‘uitnodiging tot aankoop’.72.Zie over de uitleg van deze term mijn opmerkingen daarover in randnummers ‎3.16 en ‎3.17 van deze conclusie. Bij deze omschrijving is ook aan te sluiten bij toepassing van art. 6:194 lid 4 BW, met dien verstande dat voor “de consument” dan gelezen dient te worden “[degene die handelt in de uitoefening van een] beroep, bedrijf of organisatie”.73.

Uit het voorgaande is af te leiden dat alleen is te spreken van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 lid 2-4 BW (a)(i) als in een commerciële mededeling essentiële informatie niet is vermeld of (a)(ii) als essentiële informatie op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat is verstrekt of gepresenteerd en (b) dat iemand die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Essentiële informatie is informatie die iemand die handelt in de uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Als de mededeling is aan te merken als een uitnodiging tot aankoop, is de informatie genoemd in art. 6:193e lid 1, onder a. tot en met d., BW steeds essentieel, voor zover zij niet reeds uit de context blijkt.

Gevolgen voor de bewijslastverdeling: art. 6:195 BW

Art. 6:195 BW regelt een omkering van de bewijslast, vergelijkbaar met de bijzondere regel van bewijslastverdeling in het hiervoor in randnummer ‎3.26 en volgende van deze conclusie reeds besproken art. 6:193j BW.74.Krachtens de regel uit het eerste lid rust op iemand die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald of doen bepalen de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of erdoor gesuggereerd. Lid 2 verlegt de bewijslast van het ontbreken van schuld of toerekenbaarheid naar de aangesproken partij. Evenmin als art. 6:193j BW bevat art. 6:195 BW regels omtrent de verdeling van de stelplicht. Dit betekent dat het nog altijd aan de partij die zich op de regels uit art. 6.3.4 BW beroept is om voldoende onderbouwd te stellen dat en op welke wijze sprake is van misleiding.75.

De positie van concurrenten ten aanzien van afd. 6.3.3A en 6.3.4 BW

Afd. 6.3.3A BW (art. 6:193a-6:193j) is gericht op bescherming van consumenten die contractspartij zijn van een partij die zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken. Volgens sommige schrijvers is een beroep op deze regels voorbehouden aan consumenten en de voor hun belang opkomende collectieve-actiegroeperingen en handhavers met een publiekrechtelijk karakter.76.Andere (om niet te zeggen: de meeste) auteurs menen dat ook concurrenten zich op deze bepalingen kunnen beroepen ter onderbouwing van hun vordering uit onrechtmatige daad.77.

Van art. 6:194 lid 1 BW wordt aangenomen dat niet alleen contractspartijen (die geen consument zijn), maar ook concurrenten een beroep op de bepaling toekomt.78.Omdat de later ingevoegde tweede, derde en vierde artikelleden van art. 6:194 BW zijn geformuleerd als nadere invulling van de in het eerste lid geformuleerde norm, ligt voor de hand dat voor deze bepalingen hetzelfde geldt.79.

Ook als een direct beroep op afd. 6.3.3A en 6.3.4 BW voor concurrenten niet mogelijk moet worden geacht, geldt dat een handelaar die door middel van oneerlijke handelspraktijken klanten werft, op die ongeoorloofde manier een voordeel behaalt ten opzichte (en ten koste) van zijn concurrenten.80.Het komt mij voor dat hierin een onrechtmatige daad jegens deze concurrenten besloten kan liggen, waartegen een benadeelde concurrent op de voet van art. 6:162 BW kan optreden.81.Daarbij kan mijns inziens als uitgangspunt gelden dat een mededeling die richting potentiële klanten geen oneerlijke handelspraktijk of misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame oplevert, ook jegens een concurrent niet onrechtmatig is. Zo komt aan de normen uit art. 6.3.3A of 6.3.4 BW betekenis toe, ook als aan de concurrenten een direct beroep op de bijzondere onrechtmatigedaadsregelingen in die afdelingen niet is toegestaan en zij zich van het commune onrechtmatigedaadsrecht moeten bedienen.

Bij het voorgaande passen mijns inziens echter wel enige kanttekeningen met betrekking tot bepaalde in de bijzondere regelingen opgetekende gevolgen. Ik denk vooral aan art. 6:193j en 6:195 BW. Het ligt voor de hand dat een concurrent niet de mogelijkheid heeft om een onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk gesloten overeenkomst te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW. Of concurrenten ook een beroep kunnen doen op bijvoorbeeld de omkeringen van de bewijslast in art. 6:193j lid 1 en 2 BW of in art. 6:195 lid 1 en 2 BW is daarentegen minder duidelijk.

Het komt mij voor dat de bedoeling van de omkering van de bewijslast in deze regelingen is om het evenwicht tussen de zogenaamd ‘zwakkere’ partij (de consument, de kleine ondernemer) en de ‘sterkere’ (de handelaar) te herstellen. Een dergelijk verstoord evenwicht bestaat tussen concurrenten niet, zodat aan een omkering van de bewijslast geen behoefte is. Mocht er in een concreet geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien, dan kan de rechter daaraan voldoende recht doen in de toepassing van art. 150 Rv.

Samenvatting

De voorgaande opmerkingen zijn uitvoerig genoeg om een korte weergave van de hoofdlijnen te rechtvaardigen. De afdronk is dat de regelingen van verschillende van de hiervoor behandelde onrechtmatige daden behoorlijk op elkaar lijken. De regeling van misleidende handelingen (vooral art. 6:193c BW) lijkt op die van misleidende reclame (art. 6:194 lid 1 BW) en ook de verschillende regelingen van misleidende omissies (art. 6:193d e.v. BW en art. 6:194 lid 2-4 BW) vertonen grote gelijkenissen. De regeling van vergelijkende reclame (art. 6:194a BW) vertoont minder grote overeenkomsten met de andere hiervoor besproken regelingen.

De regelingen van de misleidende handelingen, misleidende reclame en misleidende omissies hebben bovendien gemeen dat het er uiteindelijk steeds om gaat of de maatmens een geïnformeerd besluit kan nemen. De regelingen verschillen bij de beantwoording van de vraag wie de maatmens is. Voor alle bepalingen van afd. 6.3.3A BW is de maatmens de gemiddelde consument, hetgeen wil zeggen de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende consument. Voor de toepassing van art. 6:194 BW heeft als maatmens te gelden de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende beoefenaar van een beroep (of bedrijf of organisatie, voor zover het gaat om de toepassing van het tweede tot vierde artikellid).

Criterium voor een misleidende handeling, reclamemededeling of omissie is steeds dat de maatmens een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Bij de beoordeling van omissies moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder de beperkingen van het communicatiemedium en de maatregelen die een handelaar heeft genomen om de informatie langs andere weg ter kennis van de ontvanger te brengen.

In het kader van de omissies is nog van belang wanneer sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Dit is het geval als productkenmerken en de prijs zijn vermeld. Als een uiting is aan te merken als een uitnodiging tot aankoop gelden op grond van art. 6:193e BW de aldaar geregelde verzwaarde informatieplichten, zodat de in die bepaling opgesomde informatie steeds essentieel is en moet worden vermeld, voor zover zij niet reeds uit de context blijkt. Deze opsomming van essentiële informatie is limitatief.

Vergelijkende reclame is reclame waarin een concurrent of een product van een concurrent uitdrukkelijk of impliciet wordt genoemd. Art. 6:194a lid 2 BW geeft voorwaarden waaronder vergelijkende reclame is toegestaan. De vergelijking mag bijvoorbeeld geen misleidende mededeling of omissie in de zin van art. 6:193c-193g BW zijn.

Hoewel de hier besproken regelingen zijn geschreven ter bescherming van respectievelijk consumenten (afd. 6.3.3A BW) en potentiële contractspartijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of eventueel organisatie (afd. 6.3.4 BW), is niet uitgesloten dat in een overtreding van de in de regelingen opgenomen bepalingen een onrechtmatige daad jegens een concurrent van de overtreder besloten kan liggen. Dat de concurrent in die gevallen ook zou kunnen profiteren van bijvoorbeeld de in art. 6:195 BW opgenomen omkering van de bewijslast, lijkt mij minder passend.

Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatiemiddel.

Het cassatiemiddel bevat (onder A) een samenvatting van de zaak en (onder B) zes onderdelen met klachten. Afgezien van de onderdelen 4 en 6 vallen alle onderdelen in genummerde subonderdelen uiteen. Het slot van het cassatiemiddel bevat een voortbouwklacht.

Algemene opmerkingen over het bestreden arrest

In deze zaak is aan de orde of iemand die voor een bepaalde aankoopmanier een speciale prijs rekent en speciale voorwaarden hanteert, in de mededelingen over die speciale prijs uitdrukkelijk moet vermelden dat het om een speciale prijs gaat, waarvoor speciale voorwaarden gelden. Opvallend element in deze zaak is dat in de gewraakte advertenties niet is vermeld dat – ten opzichte van een bestelling via de gewone website – een prijsvoordeel wordt geboden.

Opvallend is een kwalificatie die wellicht ook past bij het betoog van Digital Revolution: het bieden van korting – een daadwerkelijk prijsvoordeel ten opzichte van de normaal gesproken gehanteerde prijs – zonder te vermelden dat het om korting gaat zou onrechtmatig zijn op grond van regels die consumenten en andere potentiële kopers moeten beschermen. Opvallend, want consumenten (en andere potentiële kopers) hebben in de regel geen behoefte aan bescherming tegen voordeel. De door Digital Revolution ingeroepen regels van kopersbescherming hebben immers juist tot doel consumenten respectievelijk andere potentiële kopers te beschermen tegen oneerlijke (meer specifiek: misleidende) handelspraktijken. Aan de orde is dan ook de vraag of potentiële kopers (consumenten of ondernemers) kunnen worden misleid in die zin dat zij een besluit over een overeenkomst nemen of kunnen nemen dat zij anders niet zouden hebben genomen, als hun een daadwerkelijk voordeel wordt geboden zonder dat zij daarvan op de hoogte zijn.

Omdat de in het vorige randnummer geformuleerde misleidingsvraag is opgebracht in een procedure die niet door een consument, maar door een concurrent aanhangig is gemaakt, rijzen daarnaast mogelijk vragen over in hoeverre en/of op welke wijze een concurrent tegen een dergelijke misleiding kan opkomen. De beantwoording van deze vragen naar de positie van de concurrent is voor de beoordeling van de voorliggende zaak niet van belang als het oordeel van het hof dat geen sprake is van misleiding in cassatie niet met succes wordt bestreden.

Het cassatiemiddel heeft (kort gezegd) de strekking dat vermelding van alleen de speciale prijs misleidend is, omdat de daarmee gegeven prijsinformatie onjuist of onvolledig is, althans dat de speciale voorwaarden zijn aan te merken als essentiële informatie (in de zin van art. 6:193d lid 2 BW en/of art. 6:194 lid 2 BW) en het weglaten van die informatie in de advertentie een misleidende omissie is. De informatie waarom het gaat is kort gezegd (a) dat de prijs in de advertentie op Google Shopping lager is dan de prijs die normaal gesproken via prindo.nl wordt aangeboden, (b) dat tegen de in die advertentie getoonde prijs alleen maar kan worden gekocht na het klikken op de knop “Site bezoeken” en (c) dat na het doorklikken tegen die prijs slechts één exemplaar per klant per bestelling kan worden gekocht. Het hof lijkt de omstandigheden onder (a) en (b) te hebben samengenomen en kort te hebben aangeduid als bijvoorbeeld “het prijsverschil bij regulier bezoek en bij het ‘doorklikken’ via Google Shopping” (rov. 4.2.7).

Het hof heeft geoordeeld dat de in de advertenties vermelde prijs op zichzelf genomen niet misleidend is, omdat het aangeboden product na doorklikken op de knop “Site bezoeken” daadwerkelijk tegen de getoonde prijs te koop is. Kennelijk is het hof van oordeel dat de advertentie bij de gemiddelde potentiële koper (consument respectievelijk ondernemer) niet de indruk wekt dat de getoonde advertentieprijs gelijk is aan de prijs die wordt gehanteerd op de website van Media Concept, tenminste niet in die mate dat de potentiële koper daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet zou hebben genomen.

Het cassatiemiddel lijkt op verschillende plaatsen aan te nemen dat de advertentie die indruk wel kan wekken (zo blijkt uit de formulering van enkele rechtsklachten), maar het voert geen motiveringsklachten aan met de strekking dat onbegrijpelijk is dat het hof zo niet heeft geoordeeld of met de strekking dat het hof deze indruk met een zonder nadere toelichting onnavolgbare redenering heeft verworpen.

Vervolgens is het hof overgegaan tot de beoordeling van de gestelde misleidende omissies. In dat kader wijs ik op het volgende.

Het hof heeft in deze zaak vastgesteld (en Digital Revolution heeft in cassatie niet bestreden) dat in de advertenties op Google Shopping de productkenmerken en de prijs zijn vermeld.82.Dit betekent dat de advertenties die in deze zaak aan de orde zijn moeten worden gekwalificeerd als een uitnodiging tot aankoop in de zin van art. 6:193e BW.83.Deze kwalificatie heeft (zoals hiervoor uiteengezet) gevolgen voor de beantwoording van de vraag welke informatie als essentieel moet worden aangemerkt in de zin van art. 6:193d lid 2 BW en art. 6:194 lid 2 BW (via art. 6:194 lid 4 BW). Immers, de opsomming van art. 6:193e lid 1 BW moet ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie over art. 7 lid 4 OHP-richtlijn, waarvan zij de implementatie is, geacht worden uitputtend te zijn, met als gevolg dat in die opsomming niet voorkomende informatie voor een uitnodiging tot aankoop niet als essentieel is aan te merken.84.

Het hof heeft deze kwalificatie niet uitdrukkelijk aan de advertenties op Google Shopping verbonden. Het heeft evenwel uitdrukkelijk geoordeeld dat het weglaten van de in randnummer ‎4.5 genoemde omstandigheden (a), (b) en (c) in de advertentie op Google Shopping geen misleidende omissie is, nu het er niet toe leidt dat een potentiële koper een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Ik kom toe aan de bespreking van de klachten.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 valt uiteen in drie genummerde subonderdelen, die soms verschillende klachten bevatten. Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.2.1, 4.2.2 en 4.2.5 (over misleidende reclame), tegen rov. 4.4 (over ongeoorloofde handelspraktijken) en tegen de op deze overwegingen (volgens het onderdeel) voortbouwende rov. 4.2.6 tot en met 4.3.4 (waarin onder meer de door Digital Revolution overgelegde marktonderzoeken aan de orde komen), rov. 4.5 tot en met rov. 4.7.1, 4.7.2 (over ongeoorloofde vergelijkende reclame, de bewijslastverdeling en de slotsom) en het dictum. De bestreden rechtsoverwegingen zijn hiervoor geciteerd.85.

Volgens de aanduiding in randnummer 1., sub v, van de procesinleiding is het onderdeel tevens gericht tegen de vaststelling van feiten door het hof in rov. 3.3. In de subonderdelen zijn evenwel geen klachten tegen deze vaststelling te ontwaren.

Volgens subonderdeel 1.1 is in het bijzonder het oordeel van het hof (in rov. 4.2.2) dat de op Google Shopping getoonde prijs op zichzelf genomen niet misleidend is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel is mede gericht tegen de andere in randnummer ‎4.12 van deze conclusie genoemde rechtsoverwegingen. Ik meen in het subonderdeel drie klachten te kunnen onderscheiden.

In de eerste plaats heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het begrip ‘misleiding’ richtlijnconform dient te worden uitgelegd – hetgeen wil zeggen: in lijn met de EU-richtlijnen over respectievelijk oneerlijke handelspraktijken en reclame.86.

In de tweede plaats betoogt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat (richtlijnconforme interpretatie zou meebrengen dat) wanneer op Google Shopping een prijs wordt geadverteerd, (a) de advertentie misleidend is als niet in alle gevallen tegen deze prijs kan worden gekocht via de website van de adverteerder zelf en (b) het gegeven dat in de specifieke situatie van direct doorklikken kopen tegen de getoonde prijs wel mogelijk is, de misleiding niet ongedaan maakt, temeer niet als wordt verzwegen dat doorklikken nodig is om tegen de getoonde prijs te kunnen kopen.

In de derde plaats klaagt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat (i) een online reclame-uiting geen verkoopaanbod is in het kader van een te sluiten koopovereenkomst op afstand in de zin van art. 6:230v BW of van de Richtlijn Consumentenrechten87.en (ii) de knop “Site bezoeken” geen bestelknop is in de zin van dat wetsartikel of die richtlijn. Dit heeft er volgens het subonderdeel toe geleid dat het hof verkeerde maatstaven heeft gehanteerd bij de beoordeling van de gestelde misleiding.

Ten aanzien van dit subonderdeel is het volgende op te merken.

Wat de laatste klacht (‘in de derde plaats’) betreft: het bestreden arrest bevat geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof de advertentie heeft aangemerkt als een verkoopaanbod in de zin van de Richtlijn consumentenrechten of de knop “Site bezoeken” heeft aangezien voor een bestelknop in de zin van art. 6:230v BW. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Het hof heeft immers in rov. 4.2.1-4.2.7 zijn aandacht gericht op de beantwoording van de vraag of sprake was van misleidende reclame. Daarbij heeft het uitdrukkelijk het juridisch kader van art. 6:194 BW vooropgesteld (rov. 4.2.1). Vervolgens heeft het hof onderzocht of de reclame misleidend was door aandacht te besteden aan de vermelde prijs (rov. 4.2.2) en de overige omstandigheden die volgens Digital Revolution tot het oordeel zouden moeten leiden dat sprake was van misleidende reclame, te weten het gegeven dat maximaal één exemplaar per bestelling kon worden gekocht (door het hof onderzocht in rov. 4.2.3-4.2.4) en het prijsverschil met de gewone website prindo.nl (door het hof onderzocht in rov. 4.2.5-4.2.6). Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat deze omstandigheden ook in samenhang bezien niet leiden tot het oordeel dat sprake was van misleiding (rov. 4.2.7). In rov. 4.3.1-4.3.4 heeft het hof de door Digital Revolution overgelegde marktonderzoeken besproken. In rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat de ook door Digital Revolution ingeroepen art. 6:193b, 6:193c en 6:193d BW slechts beogen de consument te beschermen en niet Digital Revolution en dat deze wetsartikelen evenals art. 6:194 BW voor toepassing verlangen dat de gemiddelde koper, in dit geval de gemiddelde consument, door de oneerlijkheid, de misleiding of de misleidende omissie een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Onder verwijzing naar zijn overwegingen inzake de gestelde misleidende reclame heeft het hof geoordeeld (nog altijd in rov. 4.4) dat aan die voorwaarde niet is voldaan.

De andere klachten van het subonderdeel (‘in de eerste plaats’, respectievelijk ‘in de tweede plaats’) nemen kennelijk tot uitgangspunt dat richtlijnconforme interpretatie van art. 6:193c-193d en 6:194 BW meebrengt dat een mededeling misleidend is als niet in alle – dus ook: buiten de in de mededeling bedoelde – gevallen tegen de in deze mededeling getoonde prijs kan worden gekocht. In dat kader betoogt het subonderdeel dat de advertentie feitelijk onjuiste informatie bevat over de prijs, zodat de advertentie op onwaarheden berust en er sprake is van misleiding.88.Daarnaast betoogt het subonderdeel dat de geadverteerde prijs misleidend is omdat er feitelijk nadere (niet vermelde) restricties gelden.89.Vervolgens betoogt het subonderdeel dat het weglaten van deze nadere restricties is aan te merken als een misleidende omissie van essentiële informatie90.en dat het hof niet is ingegaan op – in de woorden van Digital Revolution – “het in hoger beroep overgelegde bewijs” van de misleiding en haar stelling dat 83,7 % van de deelnemers aan de door haar overgelegde onderzoeken zich misleid voelde door het prijsverschil.91.Het betoog van Digital Revolution valt kortom uiteen in een deel dat is toegespitst op een misleidende handeling (er is onjuiste of misleidende informatie verstrekt) en een deel dat is toegespitst op een misleidende omissie (er is essentiële informatie weggelaten).92.

Het hof heeft in rov. 4.2.2 geoordeeld dat de prijs waartegen Media Concept haar producten in Google Shopping aanbiedt op zichzelf genomen niet misleidend is. De potentiële koper kan het genoemde product immers daadwerkelijk tegen de genoemde prijs kopen, aldus het hof. Ik begrijp uit dit oordeel dat het hof heeft geoordeeld dat de genoemde printercartridge op de door op “Site bezoeken” te klikken te bereiken internetpagina daadwerkelijk tegen de op Google Shopping getoonde prijs te koop is, hetgeen meebrengt dat die prijs op zichzelf genomen (dat betekent: geïsoleerd van overige omstandigheden) niet onjuist en niet misleidend is. Ik roep in herinnering dat het hof weliswaar is begonnen met de vaststelling dat de vermelde prijs op zichzelf niet misleidend was, maar vervolgens de overige door Digital Revolution aangevoerde omstandigheden heeft onderzocht – zie ook wat ik heb uiteengezet in randnummer ‎4.20 van deze conclusie.

In het bestreden oordeel van het hof ligt besloten dat de gemiddelde potentiële koper niet kan worden misleid door de vermelde prijs naast de knop “Site bezoeken”, die verwijst naar een internetpagina waar daadwerkelijk tegen de vermelde prijs kan worden gekocht. Dit oordeel over wanneer de gemiddelde koper is misleid is in hoge mate verweven met feitelijke waarderingen. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het geeft ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het volgende.

Het betoog van Digital Revolution dat de advertentie van Media Concept op Google Shopping onwaarheden bevat in de prijsvermelding en alleen al daarom misleidend is, kan niet worden gevolgd. Het – feitelijke – oordeel van het hof in rov. 4.2.2 (“De potentiële koper (…) kan het product immers daadwerkelijk tegen de genoemde prijs kopen”) heeft onmiskenbaar de strekking dat er geen onjuiste informatie is medegedeeld. Deze vaststelling als zodanig is in cassatie niet bestreden met een motiveringsklacht die aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Nog afgezien daarvan berust het betoog dat een feitelijke onjuistheid in een mededeling zonder meer voldoende is om van misleiding te kunnen spreken op een onjuiste rechtsopvatting. Een handelspraktijk is immers pas misleidend (in de zin van afd. 6.3.3A BW en de OHP-richtlijn) als zij tot gevolg heeft dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.93.Zie wat betreft art. 6:194 BW randnummer ‎3.34 van deze conclusie. Ook voor toepassing van die bepaling is vereist dat de (al dan niet onjuiste) mededeling de maatmens misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter het economisch gedrag van deze maatmens kan beïnvloeden.94.

Het betoog van Digital Revolution dat de feitelijk aan de op Google Shopping getoonde prijs verbonden restricties niet in de advertentie waren vermeld, doet niet af aan het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.2.2 dat de prijs op zichzelf genomen niet misleidend is. Zoals hiervoor vermeld heeft het hof eerst getoetst of de vermelde prijs op zichzelf misleidend was en vervolgens of sprake was van een misleidende omissie, bestaande in het weglaten van essentiële informatie waardoor de potentiële koper kan worden misleid.95.Hieruit blijkt geen miskenning van het gegeven dat het begrip ‘misleiding’ richtlijnconform moet worden uitgelegd.

Het betoog van Digital Revolution dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de door haar aangevoerde marktonderzoeken en daarop gebaseerde stellingen mist in de eerste plaats feitelijke grondslag, nu het hof de marktonderzoeken uitdrukkelijk heeft besproken in rov. 4.3.1-4.3.4. Daarnaast verdient vermelding dat voor de beantwoording van de vraag of de gemiddelde consument kan worden misleid niet van belang is of consumenten (althans 83,7% van hen) zich misleid voelen. De maatstaf is immers of de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst (in de Unierechtelijke terminologie: over een transactie) neemt of kan nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Het criterium van de gemiddelde consument is uitdrukkelijk geen statistisch criterium.96.Het gaat om – in de woorden van het Hof van Justitie – een “fictieve doorsneeconsument”.97.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.1 faalt.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2.2 dat de op Google Shopping getoonde prijs op zichzelf genomen niet misleidend is, omdat het product immers daadwerkelijk tegen de getoonde prijs kan worden gekocht. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel bevat twee (met a. en b. aangeduide) klachten.

Volgens het subonderdeel onder a. heeft het hof miskend dat voor de beoordeling van de gestelde misleiding slechts relevant is of de betreffende uiting op zichzelf genomen misleidend is in de zin van art. 6 en 7 OHP-richtlijn en art. 2 Reclamerichtlijn. Volgens de klacht is de advertentie ondanks de mogelijkheid om (na doorklikken) tegen de getoonde prijs te kopen misleidend, omdat ten onrechte de indruk wordt gewekt dat de geadverteerde prijs feitelijk de in de regel voor dat product op prindo.nl algemeen geldende prijs is.

De klacht in subonderdeel 1.2 onder a. is enkel gericht tegen rov. 4.2.2 en is geformuleerd als een zuivere rechtsklacht. Er wordt immers alleen geklaagd over een onjuiste rechtsopvatting waarvan het hof heeft blijkgegeven door te miskennen dat slechts relevant is of de te onderzoeken uiting op zichzelf genomen misleidend is.

Ik stel voorop dat de bestreden rechtsopvatting – naar ik begrijp: dat niet slechts relevant is of de uiting op zichzelf genomen misleidend is – mij aldus geformuleerd niet onjuist voorkomt, daargelaten of zij daadwerkelijk uit deze bestreden rechtsoverweging blijkt. Voor de beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is in die zin dat zij het economisch gedrag van een gemiddelde consument of handelaar ernstig kan verstoren, is, iets anders is lastig voor te stellen, niet slechts de mededeling “op zichzelf genomen” te onderzoeken, maar ook de context in aanmerking te nemen. In zoverre faalt de klacht.

De bestreden rechtsopvatting is in de bestreden rechtsoverweging niet met zoveel woorden terug te vinden. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging immers onderzocht of tegen de genoemde prijs kan worden gekocht en vastgesteld dat dit het geval is. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat de uiting wat de genoemde prijs betreft op zichzelf genomen niet misleidend is. In zoverre faalt de klacht bij een gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover met de klacht zou zijn bedoeld dat het hof door de juistheid van de mededeling in zijn beoordeling te betrekken heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, faalt de klacht omdat de juistheid van de verstrekte informatie een relevante omstandigheid is voor de beantwoording van de vraag of een potentiële koper kan worden misleid.

Lees ik de klacht goed, dan zou de bestreden rechtsopvatting eruit blijken dat het hof heeft nagelaten te oordelen dat de advertentie misleidend was op de grond dat door de advertentie de onjuiste indruk wordt gewekt dat de geadverteerde prijs feitelijk de in de regel voor dat product op prindo.nl algemeen geldende prijs is.

Het bestreden arrest bevat niet de vaststelling dat de indruk wordt gewekt (kennelijk is bedoeld: bij de gemiddelde consument of een potentiële B2B-koper) dat de geadverteerde prijs feitelijk de in de regel voor dat product op prindo.nl algemeen geldende prijs is. Ook het eindvonnis in eerste aanleg bevat geen vaststelling met die strekking. Het subonderdeel onder a. bevat geen verwijzing naar enige vindplaats, noch enige verduidelijking van waarom de aangevoerde feitelijke grondslag voor juist kan worden gehouden. Het cassatiemiddel in het algemeen bevat geen klacht met de strekking dat het hof had moeten vaststellen dat de bedoelde indruk wordt gewekt.

Het voorgaande wijst erop dat de klacht feitelijke grondslag mist. In dat verband is nog te wijzen op het partijdebat in cassatie.

Bij schriftelijke toelichting heeft Media Concept op het gebrek aan feitelijke grondslag gewezen. Bij repliek (randnummer 5.2) heeft Digital Revolution daarop gereageerd door erop te wijzen dat zij deze stelling heeft onderbouwd met de erop volgende toevoeging dat dit (waarmee kennelijk wordt bedoeld het wekken van de indruk dat de geadverteerde prijs de in de regel voor het product geldende prijs is) “met name het geval [is] wanneer in de advertentie zelf geen enkel voorbehoud ter zake van de geadverteerde speciale lage prijs wordt gemaakt en de omstandigheden waaronder tegen de geadverteerde speciale lage prijs besteld kan worden in de advertentie verzwegen worden”. Dit is volgens Digital Revolution herhaling van “het in de samenvatting zaak onder A opgemerkte”. Inderdaad is op pagina 3 van de procesinleiding het volgende te lezen: “DR heeft onweersproken gesteld8 dat de boodschap van (…) deze Google advertenties van Prindo (en 123inkt) helder is: de geadverteerde prijs is de prijs waartegen dit product op de Prindo-website te koop is (een artikelprijs en een totaalprijs (incl. verzendkosten)[)].” In voetnoot 8 is verwezen naar de spreekaantekeningen van Digital Revolution van 20 april 2022, randnummer 1.2.98.

Mogelijk heeft Digital Revolution daarmee bedoeld een beroep te doen op een hypothetische feitelijke grondslag. Aangenomen mag worden dat een eiser tot cassatie die een klacht baseert op een hypothetische feitelijke grondslag daarbij dient aan te geven waarom van de juistheid van die grondslag kan worden uitgegaan.99.Hij kan dit niet pas bij repliek aanvullen, aangezien zijn wederpartij daarop niet meer kan reageren. Het een en ander houdt verband met het kenbaarheidsvereiste dat aan de klachten in cassatie is te stellen.100.

Het komt mij voor dat in het onderhavige geval aan dat vereiste niet is voldaan. Digital Revolution heeft niet vermeld dat zij haar klacht in subonderdeel 1.2 onder a. baseerde op een hypothetische feitelijke grondslag. Het voert te ver om van Media Concept te verwachten dat zij zelf uit een verwijzing naar gedingstukken die op een geheel andere plaats in de achtentwintig pagina’s tellende procesinleiding is opgenomen afleidt waarom volgens Digital Revolution van de juistheid van de bij het subonderdeel vermelde feiten mag worden uitgegaan.

Los daarvan meen ik dat het hof niet in het midden heeft gelaten of de indruk wordt gewekt dat de op Google Shopping getoonde prijs gelijk is aan de normaal gesproken via prindo.nl aangeboden prijs. Het hof heeft veeleer – zij het impliciet – geoordeeld dat die indruk bij de gemiddelde koper (consument of niet) niet wordt gewekt, ten minste niet in die mate dat de gemiddelde potentiële koper daardoor een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Om die reden zou een beroep op deze hypothetische feitelijke grondslag – zo het al in het subonderdeel te lezen zou zijn – niet opgaan.

De klacht faalt.

Volgens subonderdeel 1.2 onder b. is het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de door Digital Revolution in hoger beroep aangevoerde grieven D en E, terwijl deze grieven volgens Digital Revolution essentiële stellingen bevatten.

Het hof heeft de grieven D en E als volgt weergegeven in rov. 4.1.6:

“Volgens grief D is de rechtbank ten onrechte van oordeel dat voor een misleidende handelspraktijk een enkele onjuistheid onvoldoende zou zijn. Digital Revolution voert bij deze grief tevens aan dat Media Concept essentiële informatie achterhoudt. Bij grief E betoogt Digital Revolution dat voor een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c BW alleen is vereist dat feitelijk onjuiste informatie wordt verstrekt. Voor misleidende reclame is een misleidende mededeling voldoende. Het al of niet tijdig kunnen afzien van een transactie is irrelevant, aldus Digital Revolution.”

Deze uitleg van de grieven D en E is in cassatie niet bestreden.101.

Wat grief D betreft is op te merken dat ze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een onjuistheid in een mededeling niet zonder meer een misleidende handelspraktijk oplevert. Daarvoor is immers vereist dat een gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen – zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.4. Wat betreft het ook in grief D102.aan de orde gestelde ‘achterhouden’ van essentiële informatie geldt dat het hof in rov. 4.2.3-4.2.7 heeft onderzocht of sprake was van een misleidende omissie. De grief is dus niet onbesproken gebleven en de klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

Wat grief E103.betreft geldt – wederom – dat het verstrekken van feitelijk onjuiste informatie niet zonder meer een misleidende handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193c BW oplevert. Daarvoor is immers – zo blijkt uit de tekst van art. 6:193c BW – vereist dat een gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Het hof heeft dit uitdrukkelijk vermeld in rov. 4.4. Ook in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

De klacht van subonderdeel 1.2 onder b. faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Dit leidt ertoe dat beide klachten van subonderdeel 1.2 falen.

Subonderdeel 1.3 bestrijdt een lezing van het arrest, die kort gezegd inhoudt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Google Shopping een verkoopplatform is waar producten kunnen worden besteld, waarbij het hof de knop “Site bezoeken” mogelijk voor een bestelknop (in de zin van art. 6:230v lid 3 BW) heeft aangezien. Het subonderdeel baseert deze lezing op de door het hof gebruikte voorzetsels “in”, “via” en “op” in verbinding met Google Shopping in rov. 4.2.2, in rov. 3.3 en 4.2.4 en in rov. 4.2.5. Zie ik het goed, dan heeft het subonderdeel de strekking dat het hof ten onrechte de Reclamerichtlijn niet van toepassing heeft geacht, omdat het het aanbieden van producten in/op/via Google Shopping heeft aangemerkt als iets anders dan aanprijzing van de producten.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het bestreden arrest geen aanknopingspunten bevat die doen vermoeden dat het hof dit oordeel heeft gegeven. Ik verwijs naar randnummers ‎4.19 en ‎4.20 van deze conclusie.

Alle klachten van onderdeel 1 falen dus.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen wat het onderdeel omschrijft als “de verdere overwegingen” in rov. 4.2.2 tot en met rov. 4.2.7. Het gaat in het bijzonder (a) om de overweging die volgens Digital Revolution inhoudt dat volgens Digital Revolution “in de aanbieding op Google Shopping aan de potentiële koper” enkel als “essentiële informatie (...) wordt onthouden” dat “de koper op deze wijze slechts een exemplaar per bestelling kan kopen” en (b) om de overwegingen in rov. 4.2.3 dat het een en ander vanwege de beperkingen van Google Shopping onvoldoende is om van misleiding te spreken omdat bij het oordeel of sprake is van een misleidende omissie de beperkingen van het gebruikte communicatiemiddel dienen te worden meegewogen.

Het onderdeel valt uiteen in vier genummerde subonderdelen. Anders dan Digital Revolution in deze subonderdelen tot uitgangspunt lijkt te nemen, heeft het hof in rov. 4.2.2 niet overwogen dat volgens Digital Revolution enkel de beperking tot één exemplaar per bestelling essentiële informatie is die de potentiële koper wordt onthouden. Het hof heeft weliswaar in rov. 4.2.2 alleen deze beperking genoemd (trouwens zonder het woord ‘enkel’ of iets van dergelijke strekking te gebruiken), maar het is vervolgens ook ingegaan op het verschil tussen de geadverteerde prijs en de via de gewone website aangeboden prijs. Zie ook mijn opmerkingen over de structuur van het bestreden arrest in randnummer ‎4.20 van deze conclusie.

Subonderdeel 2.1 bevat een aantal klachten, vervat in alinea’s aangeduid met de letters a. tot en met d.

Het subonderdeel betoogt na letter a. dat bij de beoordeling van een gestelde misleidende omissie rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij volgens het subonderdeel miskend dat niet alleen van belang is welke informatie wel, maar ook welke informatie niet is vermeld. Daarbij is volgens het subonderdeel niet van belang dat technische omstandigheden aan vermelding van bepaalde informatie in de weg staan. Voor zover het aanbieden van een afwijkende prijs is toegestaan, moet daarbij volgens het subonderdeel zijn vermeld dat het gaat om een afwijkende prijs en moet zijn vermeld aan welke voorwaarden de aangeboden prijs is gebonden.

Volgens subonderdeel 2.1 na letter b. heeft het hof miskend dat niet alleen het gegeven dat maximaal één exemplaar per bezoek is te bestellen, maar ook het feit dat het een lagere prijs is dan de reguliere prijs en dat de prijs alleen geldt bij sitebezoek vanaf Google Shopping essentiële informatie is. Het hof had deze omstandigheden op grond van art. 149 Rv moeten aanmerken als essentiële informatie, aldus de klacht. Volgens het subonderdeel na letter c. is onbegrijpelijk dat het hof niet alle genoemde omstandigheden essentiële informatie heeft geacht en ze niet allemaal heeft besproken.

Volgens het subonderdeel na letter d. getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting voor zover uit de bestreden overweging blijkt dat het hof niet alle essentiële informatie hoefde te bespreken en is er een motiveringsgebrek omdat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat het om essentiële informatie ging.

Het hof heeft niet miskend dat voor de beoordeling van een omissie niet alleen van belang is wat wel, maar ook wat niet is vermeld. Ik verwijs nogmaals naar mijn samenvatting in randnummer ‎4.20 van deze conclusie. Het hof heeft het weglaten van de informatie waarover Digital Revolution klaagt (inclusief de informatie over het prijsverschil en de geldende voorwaarden) beoordeeld en is tot de slotsom gekomen dat geen sprake was van een misleidende omissie.

Het subonderdeel stelt – niet onjuist104.– voorop dat voor de beoordeling van het misleidende karakter van een gestelde omissie rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. In dat kader wijs ik op art. 6:193d lid 4 BW (dat in art. 6:194 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard):

Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Zoals ik in randnummer ‎3.7 en volgende van deze conclusie heb uiteengezet, kunnen de omstandigheden van het geval invloed hebben op hoeveel informatie in de mededeling moet worden verstrekt en dus als essentieel is aan te merken.

Het subonderdeel gaat er (vooral na letter a.) vanuit dat bij de beoordeling van een omissie niet van belang is of technische omstandigheden aan vermelding van de weggelaten informatie in de weg staan. Deze aan het subonderdeel ten gronde liggende rechtsopvatting is reeds onjuist omdat – naar de formulering van het subonderdeel – “alle omstandigheden van het geval” een begrip is dat naar het mij voorkomt óók technische omstandigheden omvat. Daarnaast staat de door het subonderdeel gehuldigde rechtsopvatting op gespannen voet met de zojuist geciteerde wettekst, die immers uitdrukkelijk de beperkingen van het communicatiemedium vermeldt.

De klacht na letter a. stuit op het voorgaande af.

De klacht na letter b. mist feitelijke grondslag voor zover zij inhoudt dat het hof zou hebben miskend welke informatie volgens Digital Revolution is aan te merken als essentiële informatie. Het hof heeft alle door het subonderdeel genoemde informatie immers besproken. Ik verwijs wederom naar mijn samenvatting in randnummer ‎4.20 van deze conclusie. Daarnaast miskent de klacht dat de kwalificatie van bepaalde informatie als ‘essentieel’ in de zin van art. 6:193d BW of art. 6:194 BW is aan te merken als een door de rechter te verrichten kwalificatie van gestelde feiten. Het is aan partijen om te stellen welke informatie is weggelaten respectievelijk die stellingen al dan niet te betwisten, maar uiteindelijk is het aan de rechter om te beoordelen of de weggelaten informatie essentieel is en of de omissie misleidend is. De klacht faalt daarom.

De alinea na letter b. bevat daarnaast een betoog dat het gebruik van de knop “Site bezoeken” de indruk versterkt dat de geadverteerde prijs de reguliere prijs op de website is. Het is niet duidelijk hoe dit betoog – dat alleen betrekking heeft op feitelijke omstandigheden – zich verhoudt tot de in het subonderdeel geformuleerde klachten. Het betoog bevat geen aanduidingen van vindplaatsen in de gedingstukken. Ik kan in dit betoog geen klacht ontwaren die aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

De klachten na de letters c. en d. missen feitelijke grondslag omdat ze uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. Zij nemen immers tot uitgangspunt dat het hof de omstandigheden die volgens Digital Revolution meebrengen dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk of misleidende reclame niet heeft besproken. Dat heeft het hof wel gedaan. Zie randnummers 4.20 en 4.53 van deze conclusie.

Het een en ander brengt mee dat subonderdeel 2.1 faalt.

In de aanhef van subonderdeel 2.2 is het door dit subonderdeel bestreden oordeel van het hof in rov. 4.2.3 samengevat. Het gaat – kort gezegd – om de vaststelling dat de voorwaarde dat maximaal één product per bestelling kan worden gekocht op Google Shopping niet kan worden vermeld en het daarop volgende oordeel van het hof (onder verwijzing naar het arrest Canal Digital Danmark105.) dat daarmee geen sprake is van misleiding, omdat de bedoelde voorwaarde na het doorklikken direct zichtbaar is. Het vervolg van het subonderdeel is onderverdeeld in de randnummers 2.2.1-2.2.4.

Randnummer 2.2.1 neemt tot uitgangspunt dat ook essentiële informatie is dat de op Google Shopping getoonde prijs afwijkt van de gewone prijs en dat deze prijs alleen geldt als de doorklikroute wordt gevolgd. Déze essentiële informatie wordt volgens het subonderdeel nergens vermeld, zodat het bestreden oordeel van het hof om die reden rechtens onjuist of onbegrijpelijk is.

Het genoemde uitgangspunt van de klacht is onjuist. Het hof heeft in rov. 4.2.5 immers uitdrukkelijk geoordeeld dat niet valt in te zien dat Media Concept een potentiële koper die via Google Shopping haar website bezoekt dient in te lichten over het feit dat zij bij een rechtstreeks bezoek aan haar website een hogere prijs hanteert. Daarin ligt besloten dat deze informatie naar het oordeel van het hof geen essentiële informatie is. De tegen dit oordeel in rov. 4.2.5 gerichte klacht in het hierna te bespreken subonderdeel 2.4.3 heeft niet de strekking dat het hof de informatie over het prijsverschil als essentiële informatie had moeten aanmerken.106.Ook de in randnummer 2.2.1 van de procesinleiding geformuleerde klacht tegen rov. 4.2.3 stelt niet de kwalificatie (essentiële informatie of niet) aan de orde, maar slechts de gevolgen die het hof aan de kwalificatie ‘essentiële informatie’ had moeten verbinden. Die kwalificatie ontbreekt echter, nu het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het juist geen essentiële informatie is.107.De klacht van randnummer 2.2.1 van de procesinleiding stuit daarop af.

In randnummer 2.2.2 is de klacht vervat dat het hof heeft miskend dat op grond van het arrest Canal Digital Danmark108.is vereist dat in de advertentie naar de website van de aanbieder wordt verwezen en dat de essentiële informatie die niet in de advertentie kon worden vermeld op de website wel te vinden is.

Voor zover ook deze klacht tot uitgangspunt neemt dat essentiële informatie is dat de op Google Shopping getoonde prijs afwijkt van de gewone prijs en dat deze prijs alleen geldt als de doorklikroute wordt gevolgd, faalt de klacht om de in randnummer ‎4.69 van deze conclusie genoemde reden.

Daarnaast ziet het subonderdeel in dit randnummer van de procesinleiding over het hoofd dat uit de in cassatie onbestreden feitenvaststellingen van het hof in rov. 3.4 en 3.5 blijkt dat de advertenties op Google Shopping een verwijzing naar de website van de aanbieder bevatten: de knop “Site bezoeken” kan bezwaarlijk als iets anders dan als een verwijzing naar de website van de aanbieder worden geduid. Op de via die knop te bereiken site is volgens de vaststelling van het hof vermeld: “Maximaal 1 product per bestelling per klant”.

Hierop stuit de klacht af.

Volgens randnummer 2.2.3 zouden de vaststellingen van het hof mogelijk meebrengen dat geen sprake is van dwaling ten tijde van de aankoop op prindo.nl en/of dat op prindo.nl is voldaan aan het vereiste van art. 6:230v lid 4 BW, maar doet wat er op prindo.nl plaatsvindt niet af aan het misleidende karakter van de advertentie op Google Shopping. Digital Revolution verwijst naar haar grief E, waarin zij dit stelt te hebben aangevoerd, die door het hof volgens het randnummer onbesproken is gelaten.109.Het bestreden oordeel van het hof getuigt om die reden volgens het randnummer van een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Ook deze klacht neemt tot uitgangspunt dat essentiële informatie is dat de op Google Shopping getoonde prijs afwijkt van de gewone prijs en dat deze prijs alleen geldt als de doorklikroute wordt gevolgd. Dit betekent dat de klacht faalt om de in randnummer ‎4.69 van deze conclusie genoemde reden.

Randnummer 2.2.4 is onderverdeeld in alinea’s, voorafgegaan door de letters a.-c. De na die letters geformuleerde klachten zijn gericht tegen het oordeel (in rov. 4.2.3) dat Digital Revolution haar stelling dat de informatie over de beperking tot één product per bestelling te laat wordt verstrekt onvoldoende heeft toegelicht en niet heeft gesteld dat en/of waarom de potentiële koper door deze wijze van informatieverstrekking een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet zou hebben genomen.

Na letter a. betoogt Digital Revolution dat zij in randnummer 6.3.1. van haar memorie van grieven voldoende heeft toegelicht dat de informatie over de beperking tot één product per bestelling te laat is verstrekt.110.Na letter b. is verwezen naar de stelling dat slechts 2,5% van het publiek de info zou zien – een stelling die volgens de klacht door het hof niet is besproken.

Na letter c. betoogt Digital Revolution dat het hof heeft miskend dat in deze zaak niet aan de orde is of na het doorklikken vanaf Google Shopping op prindo.nl sprake is van misleiding, maar dat het gaat om de vraag of sprake is van misleiding op Google Shopping, waar de advertenties van verkopers als Media Concept (Prindo) en Digital Revolution (123inkt) op prijsniveau met elkaar vergeleken worden (rov. 3.3). Het spreekt voor zich (aldus het betoog) dat op basis van die vergelijking op Google Shopping de verkoper van de betreffende cartridge geselecteerd wordt en het is dat besluit (om met Media Concept een transactie aan te gaan) dat een koper bij kennisneming (van één of meer) van de drie essentiële prijsrestricties anders mogelijk niet genomen had. Volgens het betoog brengt de Google-advertentieprijs van Media Concept de gemiddelde consument er dus toe, of kan deze ertoe brengen, een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen en zo zijn economisch gedrag beïnvloeden.111.Daarmee is volgens Digital Revolution sprake van respectievelijk (a) een misleidende handelspraktijk in de zin van art. 6 en 7 OHP-richtlijn en (b) misleidende reclame in de zin van art. 2 Reclamerichtlijn en de daarmee corresponderende art. 6:193c, 6:193d en 6:194 BW. Dat sprake is van misleiding inzake de selectie van Media Concept als verkoper is volgens het betoog door Digital Revolution aangevoerd.112.Het randnummer klaagt dat het hof daaraan geheel is voorbijgegaan, zodat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd. Gelet op het voorgaande (aldus Digital Revolution) is de slotoverweging van rov. 4.2.3 dat een en ander onvoldoende is om van misleiding te spreken evenzeer rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd.

Met betrekking tot de klacht na letter a. is op te merken dat het hof heeft overwogen dat Digital Revolution haar stelling over het te laat of onduidelijk verstrekken van de informatie onvoldoende heeft toegelicht en in het bijzonder niet heeft gesteld dat en/of heeft toegelicht waarom de potentiële koper door deze wijze van informatieverstrekking een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Van belang is dat de door art. 6:193d BW voorgeschreven toets steeds twee stappen vergt: eerst de beantwoording van de vraag of essentiële informatie is weggelaten, gevolgd door de beantwoording van de vraag of de gemiddelde consument daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Uiteraard veronderstelt de eerste stap uit deze toets duidelijkheid omtrent het antwoord op de voorvraag welke informatie essentieel is, oftewel zonder welke informatie de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Bij de beoordeling van de omissie moet de rechter op grond van art. 6:193d BW rekening houden met de omstandigheden van het geval, waaronder bijvoorbeeld de omstandigheid dat de informatie op andere wijze ter kennis van de consument is gebracht. Hieruit volgt dat het weglaten van deze (essentiële) informatie in een advertentie niet steeds betekent dat een consument geen geïnformeerd besluit over een overeenkomst kan nemen.

De door de klacht na letter a. aangehaalde vindplaats uit de memorie van grieven gaat uit van de gelet op het voorgaande onjuiste rechtsopvatting dat het weglaten van informatie die nodig is om een geïnformeerd besluit over een transactie te kunnen nemen zonder meer betekent dat een besluit over een overeenkomst genomen wordt of kan worden dat anders niet genomen zou zijn. Het kennelijke oordeel van het hof dat Digital Revolution niet voldoende heeft toegelicht hoe de wijze van verstrekken van de bedoelde informatie ertoe leidt dat de potentiële koper een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen, is niet los te zien van zijn oordeel dat de bedoelde informatie na doorklikken door de gebruiker direct zichtbaar is op de website van Media Concept. Daarin ligt besloten dat de informatie op andere wijze ter kennis van de consument is gebracht, zodat weglating van deze informatie uit de advertentie niet misleidend hoeft te zijn. Het oordeel van het hof dat Digital Revolution haar stellingen onvoldoende heeft toegelicht is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de na letter a. aangehaalde vindplaats. De klacht faalt.

Wat betreft de stelling dat de informatie slechts door 2,5 % van de doorklikkende websitebezoekers wordt gezien, waaraan de na letter a. aangehaalde vindplaats en de klacht na letter b. refereren, geldt dat het hof in rov. 4.3.3 het onderzoek waarop deze stelling is gebaseerd en deze stelling zelf uitdrukkelijk heeft besproken en verworpen. De klacht na letter b. dat het hof aan een essentiële stelling is voorbijgegaan faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De klacht na letter c. gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De klacht miskent dat bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of is verborgen gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument (of, voor de toepassing van art. 6:194 BW: ter beschikking van de ondernemer) te stellen, in aanmerking moet worden genomen (art. 6:193d lid 4 BW). Dit heeft het hof in rov. 4.2.3 gedaan (zo blijkt ook uit de in die rechtsoverweging opgenomen vooropstelling), door de door Media Concept genomen maatregel – het verstrekken van de informatie omtrent de beperking van het aantal te bestellen exemplaren op de landingspagina – in zijn beoordeling te betrekken. Daarmee heeft het hof kortom, anders dan de klacht aanneemt, niet getoetst of de potentiële koper na het doorklikken vanaf Google Shopping wordt misleid. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Het na letter c. aangehaalde betoog van Digital Revolution over de selectie van de verkoper is door het hof in rov. 4.2.6 uitdrukkelijk besproken en verworpen. De klacht dat het hof daaraan geheel is voorbijgegaan treft dus geen doel.

De klachten falen.

De aanhef van subonderdeel 2.3 maakt duidelijk dat het subonderdeel is gericht tegen rov. 4.2.4. Daar heeft het hof meegewogen dat de koper meermaals van Google Shopping kan doorklikken, zodat de beperking tot één product per bestelling kan worden omzeild en het ontbreken van informatie daaromtrent volgens het hof voldoende wordt gecompenseerd.

Vervolgens klaagt het subonderdeel na letter a. dat Digital Revolution heeft aangevoerd dat deze aankoopmogelijkheid de misleidende omissie niet ongedaan maakt, omdat (in de advertentie op Google Shopping en op prindo.nl) nergens te lezen is dat op deze wijze herhaaldelijk bestellen mogelijk is en dat de potentiële koper ervan zal uitgaan dat dit niet mogelijk is. Volgens de klacht is het hof hieraan voorbijgegaan, zodat zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Na letter b. klaagt het subonderdeel dat het oordeel rechtens onjuist is, omdat het zou gaan om essentiële informatie die Media Concept niet aan de consument ter beschikking heeft gesteld. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat de mogelijkheid om een restrictie te omzeilen niet kan meebrengen dat misleidende mededelingen of restricties daardoor rechtens toelaatbaar zouden worden, zodat sprake is (aldus de klacht) van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het oordeel dat het weglaten van de restrictie tot één exemplaar per klant per bestelling niet is aan te merken als een misleidende omissie wordt voldoende gedragen door de overwegingen van het hof in rov. 4.2.3. De daartegen gerichte klachten (subonderdeel 2.2) falen.

Subonderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 4.2.5.

Subonderdeel 2.4.1 herhaalt de rechtsklachten uit onderdeel 1 (in het bijzonder subonderdeel 1.1113.), maar richt deze nu tegen rov. 4.2.5. Volgens het subonderdeel is het oordeel dat het niet zonder meer als misleiding is aan te merken dat bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl een andere prijs geldt daarnaast onbegrijpelijk.

Wat de volgens Digital Revolution onjuiste rechtsopvatting betreft, verwijs ik naar de behandeling van onderdeel 1 hiervoor.

Het subonderdeel licht niet kenbaar toe waarom het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Ik citeer de toelichting uit de procesinleiding (met oorspronkelijke cursiveringen):

“Het op Google Shopping ongeclausuleerd adverteren van een op de Prindo-website geldende productprijs is misleidend, wanneer die geadverteerde prijs niet overeenkomt met – en met name lager is dan – de op die website bij een regulier bezoek geldende prijs. De prijsinformatie in die advertentie is dan immers onjuist, zodat de advertentie “berust op onwaarheden” in de zin van artikel 6(1) OHP-richtlijn en deze reclame-uiting “misleidt of kan misleiden” in de zin van artikel 2 Reclamerichtlijn. Dat brengt met zich dat sprake is van een misleidende handelspraktijk en van misleidende reclame.”

Mogelijk neemt het subonderdeel tot uitgangspunt dat de op Google Shopping vermelde prijs onjuist was. Het hof heeft anders geoordeeld in rov. 4.2.2. Zoals ik hiervoor heb vermeld, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.114.

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.4.2 valt uiteen in alinea’s na de letters a.-c.

Na letter a. klaagt het subonderdeel dat de overweging van het hof over prijsdifferentiatie in rov. 4.2.5 niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende prijsadvertentie, althans dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een misleiding bij het aangaan van een koopovereenkomst moet worden onderscheiden van de vraag of adverteren met een op een website geldende prijs een misleidende handelspraktijk of misleidende reclame is. Hieruit blijkt volgens Digital Revolution van een onjuiste rechtsopvatting over misleidende handelspraktijken en reclame.

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De klacht heeft klaarblijkelijk het oog op de volgende overwegingen van het hof:

“Het is echter geenszins ongebruikelijk om eenzelfde product aan te bieden tegen verschillende prijzen, al naar gelang de wijze waarop de potentiële koper met de verkoper in contact treedt. Dit is niet zonder meer als misleiding aan te merken. De verkoper dient de potentiële koper wel juist in te lichten over de prijs waartegen zij haar product onder de gegeven omstandigheden aanbiedt zodat de potentiële koper die in die omstandigheden verkeert een geïnformeerd aankoopbesluit kan nemen. Daaraan schort het in dit geval niet.”

Ik begrijp uit deze overwegingen dat het hof heeft geoordeeld dat het tegen verschillende prijzen aanbieden van hetzelfde product niet misleidend is als de aanbieder de potentiële koper in staat stelt “een geïnformeerd aankoopbesluit” te nemen en dat Media Concept daaraan heeft voldaan. Met de zinsnede “een geïnformeerd aankoopbesluit kan nemen” zal het hof naar ik aanneem hebben bedoeld dat de potentiële koper over de vereiste essentiële informatie beschikt. Essentiële informatie is immers alle informatie die een consument (of voor toepassing van art. 6:194 BW: iemand die handelt in de uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie) nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie. Het hof heeft kortom geoordeeld dat geen sprake is van een misleidende omissie of handeling.

De klacht faalt.

4.100 Volgens de klacht na letter b. geldt hetzelfde voor de overweging in rov. 4.2.5 dat de verkoper de koper bij prijsdifferentiatie dient in te lichten over de prijs waartegen hij zijn product onder de gegeven omstandigheden aanbiedt, zodat de koper een geïnformeerd besluit kan nemen. Dit ziet volgens Digital Revolution op het tegengaan van kopersmisleiding of dwaling bij de totstandkoming van een koopovereenkomst.

4.100 Volgens de klacht na letter c. geldt hetzelfde voor het oordeel dat het daaraan in dit geval niet schort (kennelijk is bedoeld het oordeel van het hof dat aan de potentiële koper voldoende inlichtingen zijn verschaft zodat deze een geïnformeerd besluit tot aankopen kan nemen). Of een koper een geïnformeerd besluit kan nemen is volgens Digital Revolution een dwalingsvraag die los staat van de vraag of al dan niet sprake is van een misleidende prijsadvertentie. Voor art. 6 OHP-richtlijn en art. 2 Reclamerichtlijn is alleen van belang of sprake is van misleiding zoals aldaar bedoeld. Daarvoor is bij een misleidende praktijk (art. 6 OHP-richtlijn) beslissend of de gemiddelde consument kan worden gebracht tot een besluit over een transactie dat hij anders niet had genomen. Bij misleidende reclame is beslissend of het misleidend karakter economisch gedrag kan beïnvloeden. Volgens de klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting daaromtrent en is zijn oordeel daarnaast onbegrijpelijk, omdat tussen partijen vaststaat dat het gaat om een productadvertentie, geen verkoopaanbod.

4.100 Deze klachten falen in het kielzog van de klacht onder a., nu zij uitgaan van dezelfde onjuiste lezing van het bestreden arrest.

4.100 Subonderdeel 2.4.3 bestrijdt het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat Media Concept potentiële kopers moet inlichten over de gebruikelijke prijs van de aangeboden producten en dat er geen rechtsregel is waaruit een dergelijke verplichting volgt. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat op grond van art. 6 lid 1, aanhef en onder d, OHP-richtlijn als misleidend wordt beschouwd onjuiste informatie of bedrog ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel. Volgens Digital Revolution brengt deze rechtsregel mee dat Media Concept dus bezoekers moet informeren over wat de gebruikelijke prijs op haar website is. Het andersluidende oordeel van het hof is volgens subonderdeel 2.4.3 rechtens onjuist.

4.100 Art. 6 lid, aanhef en onder d, OHP-richtlijn brengt niet in het algemeen mee dat een aanbieder steeds bij een product moet vermelden wat de voor dat product gebruikelijke prijs is. Doorslaggevend criterium voor zowel misleidende handelingen als misleidende omissies in de zin van de OHP-richtlijn is steeds of de consument door de handeling of omissie van de handelaar een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Het hof heeft dit niet miskend, maar geoordeeld dat geen sprake is van misleiding in die zin (zie randnummer ‎4.98 van deze conclusie).

4.100 Subonderdeel 2.4.4 bevat geen zelfstandige klacht maar verwijst slechts naar subonderdeel 1.3.

4.100 Subonderdeel 2.4.5 richt motiveringsklachten tegen het oordeel aan het slot van rov. 4.2.5 dat uit de stellingen van Digital Revolution niet duidelijk is geworden waarom Google Shopping een ongeschikt medium zou zijn voor de werkwijze van Media Concept. Het subonderdeel verwijst daartoe naar randnummer 2.2.2 van het cassatiemiddel en voert aan dat het hof is voorbijgegaan aan (onder meer) grief F van Digital Revolution in hoger beroep. Digital Revolution stelt te hebben aangevoerd dat Media Concept ‘dynamic pricing’ toepast, inhoudende dat zij de prijzen op haar website (mijn cursivering) meerdere keren per dag wijzigt. Dit zou meebrengen dat Google Shopping als medium “ongeschikt is voor het adverteren met een van de op de website algemeen geldende prijs afwijkende speciale lage prijs, waarvoor één of meerdere specifieke prijsrestricties gelden”.

4.100 Voor zover het subonderdeel verwijst naar randnummer 2.2.2 van het cassatiemiddel, volsta ik met verwijzing naar de bespreking van dat randnummer van het cassatiemiddel in randnummer ‎4.70 en volgende van deze conclusie.

4.100 De aangehaalde vindplaats in de dagvaarding bevat geen stellingen over veranderende prijzen.115.Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft Digital Revolution blijkens de aangehaalde plaats in de spreekaantekeningen van 20 april 2022 juist betoogd dat Media Concept dynamic pricing toepaste op Google Shopping, maar heeft zij niets gesteld over toepassing daarvan op prindo.nl.116.Hetzelfde geldt voor de aangehaalde plaats117.(grief F) in de memorie van grieven, zeker wanneer deze wordt gelezen in het licht van de met die grief bestreden rechtsoverweging.118.Pas bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Digital Revolution blijkens de aangehaalde plaats uit de notities van 9 november 2023 de stelling ingenomen dat Media Concept dynamic pricing toepast op haar website, terwijl zij op Google Shopping juist een vaste prijs hanteert:

“Bovendien gaat het er niet om dat de op Google Shopping geadverteerde prijs wordt gehanteerd voor de klant die toevallig via “site bezoeken” naar Prindo gaat. Dat is alleen van belang als Google Shopping een verkoopkanaal is als Marktplaats.nl, Amazon Marketplace of Bol.com. Het gaat erom dat de prijzen op Prindo.nl continue worden aangepast. Het adverteren van een andere – niet veranderende – prijs op Google is dan te meer misleidend.”119.

4.109 Dit betekent dat het betoog waarnaar Digital Revolution in cassatie verwijst pas voor het eerst is gevoerd na het eerste processtuk. Dat zich één van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel heeft voorgedaan, is niet gebleken.120.Dit betekent dat het hof op het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst gevoerde betoog geen acht mocht slaan. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.110 Ten overvloede merk ik op dat het oordeel van het hof dat uit de stellingen van Digital Revolution niet duidelijk is geworden waarom Google Shopping een ongeschikt medium zou zijn voor de werkwijze van Media Concept niet onbegrijpelijk is. Als de potentiële koper van alle essentiële informatie omtrent de op Google Shopping aangeboden prijs is voorzien en er ook anderszins geen sprake is van misleiding, valt immers niet in te zien waarom veranderingen in de prijs die langs andere weg aan potentiële kopers zou worden aangeboden relevant zijn voor de beoordeling van de advertentie op Google Shopping. Ook daarom faalt de klacht.

4.110 Subonderdeel 2.5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2.6. Het hof heeft aldaar het betoog van Digital Revolution dat bij ondernemingen de persoon die feitelijk inkoopt niet dezelfde hoeft te zijn als degene die een leverancier selecteert, waarbij Google Shopping voor de leveranciersselectie gebruikt kan worden en de daaropvolgende inkopen vervolgens rechtstreeks op prindo.nl plaatsvinden, van de hand gewezen. In de aanhef van het subonderdeel wijst Digital Revolution erop dat zij in haar memorie van grieven, randnummer 5.2., heeft aangevoerd dat een koper wordt misleid wanneer de aanbeveling of selectie van een leverancier direct of indirect is gebaseerd op een vergelijking van de op Google Shopping door prindo.nl geadverteerde lage prijzen die niet representatief zijn voor de op prindo.nl zelf gehanteerde prijzen.

4.110 In randnummer 2.5.1 en randnummer 2.5.2 heeft Digital Revolution de betwistingen van respectievelijk Media Concept en Google samengevat. Deze beide randnummers van de procesinleiding bevatten geen klachten.

4.110 Randnummer 2.5.3 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.2.6 ten onrechte heeft overwogen dat het betoog van Digital Revolution niet opgaat, omdat Media Concept en Google niet hebben betwist dat er misleiding heeft plaatsgehad in het geschetste hypothetische scenario. Dit levert volgens de klacht schending op van art. 149 Rv, althans het oordeel is onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd.

4.110 De klacht ziet eraan voorbij dat Media Concept in haar memorie van antwoord bij het verweer tegen grief C van Digital Revolution heeft verwezen naar onder meer haar conclusie van antwoord, randnummers 120-128. Daar heeft Media Concept betwist dat het door Digital Revolution geschetste hypothetische scenario zich voordeed. De vraag of sprake is van misleidende reclame of van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 BW moet worden beantwoord aan de hand van het criterium van de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie als maatmens.121.Het hof heeft kennelijk met zijn oordeel dat de gang van zaken “niet zozeer voor de hand [ligt] dat van misleiding kan worden gesproken” bedoeld dat de maatmens niet handelt op de geschetste wijze. Daarin is geen schending van art. 149 Rv gelegen.

4.115 Volgens randnummer 2.5.4 van de procesinleiding getuigt rov. 4.2.6 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor misleidende reclame of een misleidende handelspraktijk niet is vereist dat deze een deel of het grootste deel van het relevante publiek betreft. Volgens dit randnummer heeft het hof bovendien miskend dat het een niet of niet voldoende betwist feit op grond van art. 149 Rv als vaststaand dient aan te nemen. Althans dient in elk geval in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag te worden uitgegaan van de juistheid van de in rov. 4.2.6 genoemde aannames en suggesties van Digital Revolution, zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het betoog van Digital Revolution niet zou mogen opgaan, aldus het randnummer.

4.115 Ik herhaal dat de vraag of sprake is van misleidende reclame of van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 BW moet worden beantwoord met als maatmens de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie.122.Deze norm kan eventueel worden ingevuld met door partijen aangedragen, zogenaamde hulpfeiten. Ik begrijp de bestreden overweging zo dat het hof heeft geoordeeld dat het betoog van Digital Revolution niet heeft geleid tot een inkleuring van de norm die meebrengt dat toch sprake is van misleiding. Daarin is geen onjuiste rechtsopvatting over de te hanteren norm te ontwaren.

4.117 De klacht licht in het geheel niet toe welk niet of onvoldoende betwiste feit het hof op grond van art. 149 Rv als vaststaand had moeten aannemen, zodat niet kenbaar is tegen welk oordeel zij is gericht. Daarnaast geldt, nog daargelaten of de opmerkingen over wat in cassatie tot de al dan niet hypothetische feitelijke grondslag behoort juist zijn, dat niet blijkt wat Digital Revolution op de genoemde hypothetische feitelijke grondslag wil baseren. In zoverre voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.

4.117 De klachten in dit randnummer stranden op het voorgaande.

4.117 Randnummer 2.5.5 klaagt dat het hof buiten het partijdebat is getreden en daarmee art. 24 en 149 Rv heeft miskend door te overwegen dat het betoog van Digital Revolution (over een potentiële koper die afgaat op enkel de mededeling van een derde zonder zichzelf te informeren) niet zozeer voor de hand ligt dat van misleiding kan worden gesproken, omdat dit (volgens de klacht) door Media Concept en Google niet is aangevoerd. Bovendien is volgens dit randnummer onbegrijpelijk of onjuist dat een zekere mate van voor de hand liggen vereist zou zijn.

4.117 Ook hier geldt dat de vraag of sprake is van misleidende reclame of van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 BW moet worden beantwoord met het criterium van de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie als maatmens. Digital Revolution heeft hypothetische scenario’s aangedragen die, zo begrijp ik het oordeel van het hof, niet noodzakelijkerwijs overeenkomen met de handelwijze van de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie. In dat oordeel van het hof ligt geen schending van art. 24 Rv of art. 149 Rv besloten. Ook de klacht over het al dan niet vereiste voor de hand liggen stuit hierop af.

4.117 Randnummer 2.5.6 klaagt dat het oordeel dat de geschetste handelwijze in onvoldoende verband staat met Media Concept en haar niet is aan te rekenen, het feit van algemene bekendheid of de ervaringsregel miskent dat het bereik en effect van een reclame-uiting groter is dan het aantal personen dat daadwerkelijk de uiting waarneemt. Onbegrijpelijk is volgens het randnummer waarom het bedoelde handelen Media Concept niet zou zijn aan te rekenen, aangezien het (volgens Digital Revolution) een voorzienbaar gevolg van een reclame-uiting op Google Shopping is dat de gevolgen daarvan zich ook uitstrekken tot anderen dan de bezoekers zelf. Dit is daarnaast volgens het randnummer niet aangevoerd, zodat het hof art. 24 en 149 Rv heeft geschonden.

4.117 Gelet op het falen van de hiervoor behandelde klachten, faalt deze klacht bij gebrek aan belang. Of de handelwijze al dan niet in verband staat met Media Concept en haar is toe te rekenen is immers irrelevant als er geen sprake is van misleiding.

4.117 Volgens randnummer 2.5.7 is het hof buiten het partijdebat getreden en heeft het art. 24 en 149 Rv miskend met zijn overweging dat niet voor de hand ligt dat de koper eerst de doorklikroute via Google Shopping volgt en daarna een tweede bestelling direct via de site plaatst.

4.117 Het met deze klacht bestreden oordeel heeft – anders dan de andere door subonderdeel 2.5 bestreden oordelen – betrekking op de gemiddelde consument. Uit de weergave in randnummer 2.5.1 van wat Media Concept heeft aangevoerd blijkt reeds dat Media Concept de stellingen van Digital Revolution uitgebreid heeft betwist.123.Reeds daarom kan de klacht niet slagen.

4.125 Randnummer 2.5.8 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen verdere zelfstandige bespreking.

4.125 Subonderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 4.2.7 en het daarin vervatte oordeel dat de beperking tot één product per bestelling en het prijsverschil ten opzichte van een regulier bezoek aan prindo.nl ook in samenhang beschouwd niet leiden tot het oordeel dat sprake is van misleiding. Deze twee omstandigheden staan volgens het hof los van elkaar en versterken elkaar niet.

4.125 Volgens randnummer 2.6.1 is niet aangevoerd dat de omstandigheden los van elkaar staan en elkaar niet versterken. Het randnummer klaagt dat het hof daarom in strijd met art. 24 en 149 Rv heeft geoordeeld.

4.125 Het randnummer klaagt kort gezegd dat het hof de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld. Het komt mij veeleer voor dat het hof heeft onderzocht of verschillende door Digital Revolution aangevoerde omstandigheden gezamenlijk inderdaad leiden tot het rechtsgevolg dat Digital Revolution daaraan verbonden wil zien en tot de conclusie is gekomen dat dit niet het geval is. Daarin is geen aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer te ontwaren, zodat de klacht faalt.

4.125 Volgens randnummer 2.6.2 is ook de slotsom van het hof in rov. 4.2.7 in strijd met art. 24 en 149 Rv, omdat geen van de partijen deze slotsom heeft aangevoerd. Daarnaast getuigt ze volgens het randnummer van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (zo betoogt het randnummer) voor misleidende handelingen of reclame niet relevant is of sprake kan zijn van een geïnformeerd besluit, maar enkel of sprake is van misleiding zoals gedefinieerd in de relevante bepalingen van de OHP-richtlijn en de Reclamerichtlijn. Verder is het beoordelingskader van deze richtlijnen volgens het randnummer niet beperkt tot aankoopbesluiten, maar is sprake van misleiding als de gemiddelde consument ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen of zijn economisch gedrag kan worden beïnvloed. Daarvan is volgens Digital Revolution ook sprake als op onjuiste gronden een leverancier van een product wordt geselecteerd. Het randnummer verwijst terug naar randnummer 2.4.2 van de procesinleiding.

4.125 Ook hier geldt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging heeft geoordeeld dat de door Digital Revolution aangevoerde grondslag het door haar ingeroepen rechtsgevolg niet kan dragen. Hierin is geen schending van art. 24 Rv of art. 149 Rv te ontwaren, zodat de klacht in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Daarnaast herhaal ik dat een handelspraktijk volgens art. 6:193b lid 2 BW oneerlijk is als een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het licht van deze wettekst is de door het hof gebruikte formulering dat het een en ander niet leidt tot de conclusie dat de potentiële koper niet een geïnformeerd besluit neemt of kan nemen niet anders te lezen dan als verkorte weergave van het oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten voor misleiding in de zin van afd. 6.3.3A of 6.3.4 BW. Voor het overige is het randnummer een herhaling van wat in randnummer 2.4.2 van de procesinleiding is aangevoerd, zodat ik volsta met verwijzing naar randnummer ‎4.95 en volgende van deze conclusie.

4.125 Het voorgaande leidt ertoe dat de klacht faalt.

4.125 Randnummer 2.6.3 herhaalt de klacht van subonderdeel 2.1 na letter b., maar richt deze thans tegen rov. 4.2.7. Ik volsta met verwijzing naar randnummers ‎4.56, ‎4.63 en ‎4.64 van deze conclusie.

4.125 Onderdeel 2 is vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

4.134 Onderdeel 3 heeft betrekking op rov. 4.3.1-4.3.4. In deze rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op twee door Digital Revolution overgelegde rapporten, die zijn gebaseerd op twee marktonderzoeken. Het hof is aan de resultaten van het eerste marktonderzoek voorbijgegaan (rov. 4.3.2) en heeft geoordeeld dat het tweede marktonderzoek kennelijk de gevoelens van de groep respondenten over de verschillende wijzen van aanbieden heeft gemeten, hetgeen van onvoldoende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling als bedoeld in art. 6:194 BW en heeft opgemerkt dat de situatie die de groep respondenten in dit onderzoek is voorgesteld gekunsteld aandoet (rov. 4.3.3).

4.134 Zoals ik in randnummer ‎4.26 van deze conclusie heb vermeld is het criterium van de gemiddelde consument uitdrukkelijk geen statistisch criterium. Het gaat immers om een “fictieve doorsneeconsument”.124.Hoe deze maatmens zich gedraagt of wanneer hij is misleid, blijft een vraag van rechterlijke waardering en leent zich niet voor bewijslevering.125.Het staat de rechter vrij om bij deze waardering gebruik te maken van onderzoeksresultaten, maar hij kan daartoe niet verplicht worden geacht.126.Het komt mij voor dat het voorgaande meebrengt dat het hof niet had hoeven ingaan op de door Digital Revolution overgelegde marktonderzoeken, zodat geen belang bestaat bij onderdeel 3. Voor het geval Uw Raad hierover anders oordeelt, behandel ik de subonderdelen 3.1 en 3.2 hierna kort.

4.136 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 4.3.2, waarin het hof is ingegaan op een van de marktonderzoeken waarop Digital Revolution zich heeft beroepen (het ‘eerste marktonderzoek’). Volgens het hof miskent Digital Revolution in haar beroep op het eerste marktonderzoek dat de beperkingen van een communicatiekanaal dienen mee te wegen bij de beoordeling of de reclame misleidend is en dat de wijze van aanbieden in de volledige context dient te worden bezien. Het onderzoek lijkt bovendien (aldus het hof) vooral te meten wat de verwachting van het publiek is over de wijze van aanbieden. Het hof is daarom voorbijgegaan aan de resultaten van dit onderzoek en heeft daargelaten of de vraagstelling en de methodologie die bij het onderzoek zijn gebruikt aan de daaraan te stellen eisen voldoen.

4.136 Randnummer 3.1.1 van het subonderdeel bevat in de eerste plaats de klacht dat het bestreden oordeel blijk geeft van de – volgens Digital Revolution onjuiste – rechtsopvattingen die ook in subonderdelen 1.2, 1.3 (over de wijze van aanbieden) en 2.2 (over het meewegen van de beperkingen van het communicatiemedium) zijn bestreden. In zoverre bouwt de klacht voort op deze subonderdelen.

4.136 Hetzelfde randnummer bevat daarnaast de klacht dat het hof met het bestreden oordeel buiten het debat van partijen is getreden en zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten, zodat het heeft geoordeeld in strijd met de art. 24 en 149 Rv door te beslissen op niet door Media Concept aangevoerde feitelijke gronden.

4.136 In hetzelfde randnummer is op de derde plaats geklaagd dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd, omdat de overwegingen van het hof volgens het randnummer niet meebrengen dat de conclusie van Digital Revolution dat het onderzoek bewijst dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn, wordt ontkracht. Volgens de klacht is door Media Concept niet bestreden (i) dat advertenties op Google Shopping onvolledig zijn, noch (ii) dat dit uit het onderzoek blijkt, zodat het hof ten onrechte buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Verder is in het randnummer geklaagd dat het hof heeft miskend dat indien (als hypothetische feitelijke grondslag) als vaststaand heeft te gelden dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn ter zake van de voor de geadverteerde prijs essentiële informatie, misleiding eveneens als een vaststaand feit heeft te gelden.127.

4.140 Over de klachten in randnummer 3.1.1 van de procesinleiding is het volgende op te merken.

4.140 De verwijzing in de klacht naar de rechtsklacht in subonderdeel 1.2 kan niet tot cassatie leiden op de in randnummer ‎4.28 en volgende van deze conclusie genoemde gronden.

4.140 Met de verwijzing naar subonderdeel 1.3 is kennelijk bedoeld dat het hof heeft geoordeeld dat op Google Shopping sprake is van een verkoopaanbod in die zin dat door het klikken op de knop “Site bezoeken” een koopovereenkomst (op afstand) wordt gesloten. Zoals ik hiervoor in randnummers ‎4.19 en ‎4.20 van deze conclusie al heb opgemerkt, bevat het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor deze lezing van het arrest. De klacht is kennelijk gebaseerd op een lezing van de zinsnede “Digital Revolution miskent hiermee (…) dat de wijze van aanbieden in de volledige context dient te worden bezien”. Gelezen in de context van het bestreden arrest – niet in de laatste plaats de uiteenzetting van het juridisch kader in rov. 4.2.1 – biedt ook deze zinsnede uit de bestreden rov. 4.3.2 geen grond voor de lezing die de klacht tot uitgangspunt neemt.

4.140 Met de verwijzing naar de rechtsklachten uit subonderdeel 2.2 is kennelijk bedoeld dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de beperkingen van een communicatiekanaal dienen mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of de communicatie misleidend is. Digital Revolution heeft zelf aangevoerd dat het rapport volgens haar bewijst dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn – met andere woorden, dat sprake is van een omissie. In dat kader is relevant dat art. 6:193d lid 4 BW uitdrukkelijk voorschrijft dat de feitelijke context en de beperkingen van het communicatiemedium dienen mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of essentiële informatie is weggelaten of verborgen gehouden.128.De bestreden rechtsopvatting is dus niet onjuist.

4.144 Voor zover de klacht aanvoert dat het hof buiten het partijdebat is getreden en zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten door te beslissen op niet door Media Concept aangevoerde feitelijke gronden, geldt het volgende.

4.144 Het is de rechter op grond van art. 24 Rv niet toegestaan om buiten de rechtsstrijd van partijen te treden. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd staat het de rechter op grond van art. 149 Rv vrij om feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen die hem in het geding ter kennis zijn gekomen. Uw Raad heeft dit als volgt verwoord:

“Deze algemene klacht van het onderdeel ziet eraan voorbij dat het de rechter vrijstaat, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling van het hem voorgelegde punt van geschil te betrekken, en dat de rechter bij die beoordeling niet is beperkt tot de feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen voor het door haar ingeroepen rechtsgevolg zijn aangevoerd.”129.

4.146 In een ander arrest heeft Uw Raad een vergelijkbaar oordeel gegeven, te weten:

“dat de rechter aan stukken die een partij ter ondersteuning van haar stellingen heeft overgelegd, respectievelijk aan door een partij gestelde en door de wederpartij niet betwiste omstandigheden, zodanige gevolgtrekkingen mag verbinden als hij juist acht, zulks ook ten nadele van de partij die het stuk heeft overgelegd, respectievelijk die omstandigheden heeft gesteld.”130.

4.147 In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 4.3.2 op basis van wat het in het eerste marktonderzoek aantrof vastgesteld dat het niet de (juridische) conclusie kon dragen die Digital Revolution eraan verbond, omdat in het eerste marktonderzoek geen rekening is gehouden met de beperkingen van het communicatiemedium en dat de wijze van aanbieden niet in de volledige context is bezien. Hierin ligt geen schending van de art. 24 en 149 Rv besloten.

4.147 Wat ten slotte de klacht betreft dat het hof heeft miskend dat indien (als hypothetische feitelijke grondslag) als vaststaand heeft te gelden dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn ter zake van de voor de geadverteerde prijs essentiële informatie, misleiding eveneens als een vaststaand feit heeft te gelden, merk ik op dat feiten in hoger beroep niet als hypothetische grondslag kunnen dienen en daarnaast dat onvolledigheid van een mededeling op zich niet meebrengt dat sprake is van een misleidende omissie.131.

4.149 Gelet op het voorgaande falen alle klachten uit randnummer 3.1.1 van de procesinleiding.

4.149 Randnummer 3.1.2 formuleert een klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3.2 dat het eerste marktonderzoek vooral lijkt te meten wat de verwachting van het publiek is over de wijze van aanbieden. Volgens het randnummer is dit niet door Media Concept gesteld (zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden) en heeft het hof met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip ‘aanbieden’. Daarnaast betoogt Digital Revolution in het randnummer dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof kennelijk van oordeel is dat wat de verwachting van het publiek is bij het zien van de advertenties niet relevant is voor de vraag of sprake is van misleiding.

4.149 De klacht faalt bij gebrek aan belang, aangezien het oordeel dat de conclusie die Digital Revolution aan het onderzoek verbindt onjuist is voldoende is om het oordeel te dragen dat het hof aan de resultaten van het onderzoek voorbijgaat. Daarnaast geldt dat het hof zelf uit het onderzoek heeft afgeleid dat het vooral de verwachting van het publiek lijkt te meten en het dit – gelet op wat ik in randnummers ‎4.145-‎4.147 van deze conclusie heb opgemerkt – ook uit het eerste marktonderzoek mocht afleiden.

4.149 Randnummer 3.1.3 bevat enkel klachten die zijn gericht tegen de frase aan het slot van de laatste volzin van rov. 4.3.2: “(…) daargelaten of de vraagstelling en de methodologie die bij het onderzoek zijn gebruikt aan de daaraan te stellen eisen voldoen.”

4.149 De bestreden overweging is (uitdrukkelijk) geheel ten overvloede, zodat de ertegen gerichte klachten belang missen.

4.149 Randnummer 3.1.4 bevat alleen een voortbouwklacht die zelfstandige betekenis mist.

4.149 Subonderdeel 3.2 bestrijdt het oordeel van het hof over het tweede door Digital Revolution ingeroepen marktonderzoek (het ‘tweede marktonderzoek’). Met haar beroep op dit tweede marktonderzoek miskent Digital Revolution volgens het hof in rov. 4.3.3 dat van belang is of de potentiële koper door de wijze van aanbieden een geïnformeerd aankoopbesluit neemt of kan nemen. In de vraagstelling is niet gerefereerd aan een te nemen aankoopbesluit. Uit de onderzoeksresultaten valt dan ook niet af te leiden dat de onderzoeksgroep door de inrichting van de aanbieding geen geïnformeerd aankoopbesluit neemt of kan nemen, aldus het hof. Het marktonderzoek heeft kennelijk de gevoelens van de groep respondenten over de verschillende wijzen van aanbieden gemeten, hetgeen naar het oordeel van het hof van onvoldoende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling als bedoeld in art. 6:194 BW.

4.149 In rov. 4.3.4 heeft het hof hieraan toegevoegd dat bij het tweede marktonderzoek kan worden opgemerkt dat de situatie die de groep respondenten is voorgeschoteld gekunsteld aandoet. Eerst zagen de respondenten de productaanbieding via doorklikken en daarna die via het rechtstreeks benaderen van de website. Het ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat een potentiële koper die via Google Shopping naar een bepaald product zoekt, de via Google Shopping geboden doorklikmogelijkheid naar de website van de aanbieder negeert en via de taakbalk van de webbrowser rechtstreeks naar de website van de aanbieder navigeert. Nog minder voor de hand ligt het volgens het hof dat de potentiële koper de doorklikmogelijkheid initieel wel gebruikt maar vervolgens een bestelling plaatst door rechtstreeks naar de website van de aanbieder te gaan.

4.149 Volgens het subonderdeel (in randnummer 3.2.1) getuigt dit oordeel van het hof van onjuiste rechtsopvattingen over ‘aanbieden’ (het randnummer verwijst naar subonderdeel 1.3) en inzake misleidende reclame en handelspraktijken enerzijds en dwaling inzake aankoopbeslissingen anderzijds (het randnummer verwijst terug naar subonderdeel 1.2 en randnummer 2.4.2 van de procesinleiding), alsmede over de relevantie van het kunnen nemen van een geïnformeerd aankoopbesluit (het randnummer verwijst naar randnummer 2.6.2 van de procesinleiding). Daarnaast bevat randnummer 3.2.1 de klacht dat hetgeen het hof heeft overwogen niet is gesteld door Media Concept, zodat het hof volgens Digital Revolution heeft geoordeeld in strijd met art. 24 en 149 Rv.

4.149 De klacht over ‘aanbieden’ is kennelijk ingegeven door de volzin “Uit de onderzoeksresultaten valt dan ook niet af te leiden dat de onderzoeksgroep door de inrichting van de aanbieding geen geïnformeerd aankoopbesluit neemt of kan nemen”. Uit de verwijzing naar subonderdeel 1.3 maak ik op dat Digital Revolution aanneemt dat het hof heeft geoordeeld dat op Google Shopping sprake is van een verkoopaanbod in die zin dat door het klikken op de knop “Site bezoeken” een koopovereenkomst (op afstand) wordt gesloten. Ik verwijs naar wat ik dienaangaande heb opgemerkt in randnummers ‎4.19, ‎4.20, en ‎4.142 van deze conclusie en voeg daaraan toe dat ik ook in de thans bestreden rechtsoverweging geen aanknopingspunten zie voor deze lezing van het bestreden arrest. Wat betreft de klacht die kennelijk is ingegeven door het gebruik van de term ‘geïnformeerd aankoopbesluit’ en verwijst naar subonderdeel 1.2 en randnummers 2.4.2 en 2.4.6 van de procesinleiding, meen ik te kunnen volstaan met verwijzing naar randnummer ‎4.95 en volgende van deze conclusie. De klacht over art. 24 en 149 Rv strandt op de gronden die zijn genoemd in randnummer ‎4.145 en volgende van deze conclusie.

4.149 Randnummer 3.2.2 formuleert klachten tegen de overweging van het hof in rov. 4.3.3 dat het marktonderzoek kennelijk de gevoelens van de groep respondenten over de verschillende wijzen van aanbieden heeft gemeten, hetgeen van onvoldoende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling als bedoeld in art. 6:194 BW. Ten eerste is de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en daarmee art. 24 en 149 Rv heeft miskend. Bovendien is het oordeel van het hof dat het feit dat aangegeven wordt dat een deel van de groep respondenten zich misleid voelt niet van betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van misleiding volgens het randnummer onbegrijpelijk en bij gebreke van een nadere toelichting die ontbreekt onvoldoende gemotiveerd en getuigend van een onjuiste rechtsopvatting. Zonder nadere toelichting valt niet in te zin dat er een rechtens relevant verschil zou zijn tussen iemand die zich misleid voelt en iemand die misleid is. Volgens Digital Revolution leert de rechtspraak van het Hof van Justitie dat de perceptie beslissend is voor het antwoord op de misleidingsvraag en is het gevoelen misleid te zijn hetzelfde als iemands perceptie.

4.149 Ook de hier geformuleerde klacht over art. 24 en 149 Rv strandt op de gronden die zijn genoemd in randnummer ‎4.145 en volgende van deze conclusie.

4.149 Voor het overige is erop te wijzen dat het hof niet heeft geoordeeld dat de gevoelens van de groep respondenten niet van betekenis zijn voor de beantwoording van de misleidingsvraag, maar dat deze betekenis onvoldoende is, waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: van onvoldoende betekenis om te leiden tot een andere beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling of omissie.

4.149 Daarnaast miskent de klacht dat het criterium voor misleiding bij consumenten is dat de gemiddelde consument ten gevolge van de onjuistheid, onduidelijkheid of omissie een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Voor toepassing van art. 6:194 BW kan hetzelfde gelden, maar dan met betrekking tot de gemiddelde persoon die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf (of organisatie, als het om een onduidelijkheid of omissie gaat). Het spreekt voor zich (en behoeft dus geen nadere motivering) dat dit criterium verschilt van het antwoord op de vraag of een aandeel van het onderzochte onderzoekspubliek zich misleid voelt. Anders dan Digital Revolution suggereert, leert de rechtspraak van het Hof van Justitie niet dat het gevoelen misleid te zijn beslissend is voor het antwoord op de vraag of de gemiddelde consument misleid is.

4.149 De klachten falen.

4.149 Randnummer 3.2.3 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 4.3.4, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de in het tweede marktonderzoek aan respondenten voorgelegde situaties gekunsteld aandoen. Het hof zou volgens het randnummer hebben miskend dat Digital Revolution heeft gesteld132.dat het tweede marktonderzoek de vraag betreft “wat de reactie is van diegenen die de (Prindo) advertenties op Google Shopping zien (Productie 18, DR, p. 4)’’ en vervolgens krijgen uitgelegd dat en waarom er sprake is van een prijsverschil bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl en van een één-exemplaar-per-bestelling-restrictie. Dat dit de onderzoeksvraag is, is volgens Digital Revolution evenmin weersproken als de uitkomst. De vraag of het in de praktijk wel of niet voor de hand ligt (a) dat de doorklikmogelijkheid op Google Shopping wordt gevolgd of prindo.nl rechtstreeks wordt bezocht, dan wel (b) dat na doorklikken op Google Shopping een bezoeker een (tweede) bestelling rechtstreeks op prindo.nl plaatst, gaat volgens het randnummer over consumentengedrag. Die vraag staat los van de vraag hoe de consument de inhoud van de advertenties binnen de context van Google Shopping percipieert en daaruit begrijpt of daardoor sprake is van misleiding. Het oordeel van het hof is daarom volgens Digital Revolution onbegrijpelijk en bij gebreke van een nadere toelichting onvoldoende gemotiveerd.

4.165 Daarnaast klaagt het randnummer dat het hof heeft miskend dat Digital Revolution nadrukkelijk heeft gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat slechts een fractie van de bezoekers van Google Shopping doorklikt – minder dan 10% – en daarvan zo nodig bewijs heeft aangeboden. Daaraan is het hof volgens Digital Revolution in rov. 4.3.4 zonder enige motivering ten onrechte voorbijgegaan. Evenzeer is het hof volgens Digital Revolution ten onrechte zonder enige nadere toelichting voorbijgegaan aan het feit dat Digital Revolution heeft verzocht om – indien het hof zou twijfelen – een deskundigenbericht te gelasten indien het hof zou oordelen dat de bewijslast op Digital Revolution rust.

4.165 Het oordeel dat uit het tweede marktonderzoek niet is af te leiden dat de onderzoeksrespondenten door de inrichting van de aanbieding geen geïnformeerd besluit over een transactie neemt of kan nemen wordt niet gedragen door de overwegingen in de in dit randnummer van de procesinleiding bestreden rov. 4.3.4. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk of misleidende reclame. In dat licht kunnen de klachten vanwege gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4.165 Alle klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4

4.168 Onderdeel 4 (bestaande uit het randnummer 4.1) is gericht tegen rov. 4.4, waarin het hof heeft overwogen dat “gelet op hetgeen hiervoor is overwogen inzake de gestelde misleidende reclame” niet is voldaan aan de voorwaarde “dat de gemiddelde koper, in dit geval de gemiddelde consument, door de oneerlijkheid, de misleiding of de misleidende omissie een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.” In het onderdeel zijn verschillende klachten te onderscheiden.

4.168 Het oordeel in rov. 4.4 dat de koper/consument tijdig wordt geïnformeerd over de beperking van het aantal producten per bestelling is volgens het onderdeel kennelijk gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 4.2.3 heeft overwogen over het zichtbaar zijn van deze beperking nadat via de doorklikroute prindo.nl wordt bezocht. Bij het slagen van subonderdeel 2.2 kan dit oordeel niet in stand blijven, zo begrijp ik het onderdeel.

4.168 De overweging in rov. 4.4 dat de koper/consument juist wordt geïnformeerd over de prijs is volgens het randnummer kennelijk met name gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 4.2.2 en rov. 4.2.5 heeft overwogen, zodat dit oordeel volgens het onderdeel niet in stand kan blijven als respectievelijk de subonderdelen 1.1 en 2.4 slagen.

4.168 De overweging in rov. 4.4 dat prijsdifferentiatie op zichzelf genomen geen misleidende handelspraktijk oplevert, kan volgens het onderdeel niet in stand blijven als de klachten in de randnummers 2.4.2-2.4.5 van de procesinleiding terecht zijn voorgesteld.

4.168 Onderdeel 4 bevat kortom alleen voortbouwklachten. Deze behoeven geen nadere behandeling.

Onderdeel 5

4.173 Blijkens de aanhef van onderdeel 5 (de alinea met randnummer 6.0) is het onderdeel gericht tegen rov. 4.5, waarin het hof heeft overwogen dat Media Concept zich niet bedient van ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat kort gezegd gelet op het eerder overwogene geen sprake is van misleidende reclame of handelspraktijken, aangezien sprake is van een objectieve vergelijking en niet is gesteld of gebleken dat de aanbieding op Google Shopping een tijdelijke actie is (zodat art. 6:194a lid 3 BW niet van toepassing is).

4.173 De in onderdeel 5 vervatte klachten tegen de oordelen in rov. 4.5 kunnen niet slagen bij gebrek aan belang. Er kan immers niet worden gezegd dat de advertentie op Google Shopping vergelijkende reclame is in de zin van art. 6:194a BW. De resultatenpagina op Google Shopping toont reclame-uitingen van verschillende bedrijven, waaronder die van Media Concept en Digital Revolution. De aldaar weergegeven reclame-uiting van Media Concept bevat geen mededelingen die herleidbaar zijn tot Digital Revolution zodat van vergelijkende reclame door Media Concept geen sprake kan zijn.133.Bij die stand van zaken kan slagen van de klachten in geen geval leiden tot het oordeel dat wel sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame.

4.175 Subonderdeel 5.4 heeft bovendien uitdrukkelijk enkel betrekking op de procedure tussen Digital Revolution en Google. Ook daarom heeft Digital Revolution bij dit subonderdeel in de onderhavige procedure geen belang.

Onderdeel 6

4.176 In rov. 4.7.1 heeft het hof geoordeeld dat nu het misleidende karakter van de mededeling dan wel de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame niet uit de stellingen van Digital Revolution kan worden afgeleid of op andere wijze is gebleken, niet wordt toegekomen aan bewijslevering. Tegen dit oordeel is subonderdeel 6.1 gericht.

4.176 In de eerste plaats bevat het subonderdeel een voortbouwklacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft.

4.176 Daarnaast getuigt het bestreden oordeel van het hof volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 6:195 BW volgens Digital Revolution meebrengt dat het niet aan Digital Revolution maar aan Google en Media Concept is om eerst de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd te bewijzen. Volgens het subonderdeel betekent dit dat de bodemrechter bij gebreke van dat bewijs als vaststaand heeft aan te nemen dat de in de mededeling vervatte of daardoor gesuggereerde feiten onjuist en onvolledig zijn. Vervolgens dient de rechter volgens het subonderdeel, uitgaande van de onjuistheid en onvolledigheid, te beoordelen of de mededeling een misleidend karakter heeft, dan wel de vergelijking ongeoorloofd is. Volgens Digital Revolution dient bij gebreke van bewijs van de juistheid of volledigheid van het geadverteerde te worden aangenomen dat sprake is van misleidende mededelingen en een ongeoorloofde vergelijking.

4.176 Het oordeel van het hof is niet alleen rechtens onjuist, maar ook onvoldoende gemotiveerd, vervolgt het subonderdeel. Het voert daartoe aan dat Digital Revolution het voorgaande heeft aangevoerd en het hof daaraan geheel is voorbijgegaan. Het oordeel van het hof dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen omdat het misleidende karakter van de mededeling of de ongeoorloofdheid van de vergelijking niet is gebleken is volgens het subonderdeel ook onbegrijpelijk omdat het hof heeft miskend dat pas aan de beoordeling van het misleidend karakter van een mededeling of de ongeoorloofdheid van een vergelijking wordt toegekomen als eerst de juistheid en volledigheid van de gesuggereerde feiten is gebleken.

4.176 Ik zie geen aanleiding om art. 6:195 BW ook van toepassing te achten op een vordering gebaseerd op een onrechtmatige daad in de verhouding tussen twee concurrenten. In die verhouding is immers geen behoefte aan een maatregel die een in beginsel bestaand verstoord evenwicht tussen ongelijke contractspartijen in de procedure herstelt.134.In zoverre falen de klachten omdat de ingeroepen rechtsregel in het onderhavige geding niet van toepassing is.

4.181 Mocht Uw Raad aannemen dat Digital Revolution wel een beroep op de bewijslastomkering uit art. 6:195 BW kan doen, dan geldt het volgende.

4.181 Het subonderdeel miskent dat art. 6:195 BW betrekking heeft op de verdeling van de bewijslast, maar de verdeling van de stelplicht volgens de hoofdregel van art. 150 Rv onverlet laat. Dit betekent dat het aan de partij die zich op art. 6:194 of 6:194a BW beroept, is om voldoende onderbouwd te stellen op welke wijze inbreuk is gemaakt op de genoemde bepalingen.135.Als de aangesproken partij vervolgens de gestelde onjuistheid of onvolledigheid van de in de mededeling vervatte of gesuggereerde feiten voldoende gemotiveerd betwist, is het – krachtens de bijzondere regel van art. 6:195 BW in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv – aan de aangesproken partij om bewijs te leveren van de juistheid of volledigheid van deze feiten.

4.183 Hierop strandt het subonderdeel. Het hof heeft immers geoordeeld dat het misleidende karakter van de mededeling dan wel de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame niet uit de stellingen van Digital Revolution kan worden afgeleid of op andere wijze is gebleken. In dat geval is er – zoals het hof terecht heeft geoordeeld – geen ruimte voor bewijslevering.

4.183 Na de dikgedrukte tekst “Slotsom” bevat de procesinleiding nog enige voortbouwklachten, die geen zelfstandige bespreking vergen.

Slotsom

4.185 De slotsom van het voorgaande is dat geen van de klachten tot cassatie kan leiden. Ik zal concluderen tot verwerping.

4.185 Digital Revolution heeft bij schriftelijke toelichting herhaaldelijk aangedrongen op het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Ik meen dat Uw Raad daartoe in het onderhavige geval niet is gehouden. Er hebben zich geen vragen van uitleg van bepalingen uit de richtlijnen voorgedaan die niet reeds zijn beantwoord in de eerder in deze conclusie aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie. In zoverre is sprake van “actes éclairés”. De overige vragen die in de schriftelijke toelichting door Digital Revolution zijn opgeworpen, zijn vragen waarvan beantwoording niet relevant is voor berechting van de voorliggende zaak. Aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen zie ik daarom niet.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G