2.6 Sterfhuisconstructie/activatransactie

De term 'sterfhuisconstructie' werd voor het eerst genoemd tijdens een persconferentie in 1982 van de raad van bestuur van het OGEM-eoncern,1 die werd gehouden in het kader van de bij het OGEM-coneern toe te passen splitsingsoperatie. Hierbij werden de gezonde vennootschappen van OGEM verkocht aan een nieuw opgerichte holding. De vennootschappen die in het 'oude' concern achterbleven, zouden indien verkoop ervan niet zou slagen, worden geliquideerd. Het overblijvende, 'uitgeklede' concern werd toen het 'sterfhuis' genoemd. Deze term is daarna een eigen leven gaan leiden.2 In de oorspronkelijke betekenis houdt de 'sterfhuisconstructie' een splitsingsoperatie3 in, die plaatsvindt binnen een concern door de economisch gezonde vennootschappen zowel in financieel als in juridisch opzicht af te zonderen van de economisch ongezonde vennootschappen.4 De gezonde vennootschappen worden vervolgens ondergebracht in een, vaak nieuw opgerichte, holding die geen vennootschappelijke banden heeft met het oude concern. Voor de achterblijvende ongezonde vennootschappen wordt dan doorgaans het faillissement aangevraagd. Als gevolg van de toegepaste splitsingsoperatie blijven de gezonde vennootschappen buiten het bereik van de niet-gezonde vennootschappen en kunnen daardoor niet meer worden aangesproken voor de schulden van laatstgenoemde vennootschappen. Hiermee wordt voorkomen dat de gezonde vennootschappen worden meegetrokken in de ondergang van de niet-gezonde vennootschappen.

In de praktijk bestaan allerlei varianten op bovenstaande constructie. Zo kunnen bijvoorbeeld activa niet alleen 'horizontaal' naar een nieuwe holding worden overgeheveld, een 'verticale' overheveling naar een reeds bestaande of nog op te richten dochtermaatschappij behoort ook tot de mogelijkheden. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval geweest bij het faillissement van 'Air Holland'.5 Overigens is in dat faillissement gebruik gemaakt van een combinatie van saneringsinstrumenten. Naast een 'verticale' sterfhuisconstructie is aan de concurrente schuldeisers van de moedermaatschappij een akkoord aangeboden. In het faillissement van 'Air Holland' kan door het gebruik maken van het akkoord eigenlijk niet meer worden gesproken van een 'sterfhuis'. Immers, door het akkoord wordt de rechtspersoon (de moedermaatschappij) juist in stand gehouden.6

Naast de sterfhuisconstructie is de faillissementspraktijk in de jaren negentig gebruik gaan maken van de zogenaamde activatransactie. Een activa transactie laat zich het best omschrijven als een overdracht van activa (dit kan geheel of gedeeltelijk zijn) van een in financiële problemen geraakte onderneming aan een derde. De rendabele ondernemingsactiviteit wordt in een nieuwe juridische entiteit voortgezet en voor de 'oude' rechtspersoon wordt vervolgens faillissement aangevraagd. Deze constructie wordt ook aangeduid met een 'technisch faillissement' of een 'doorstart'. In dit verband dient de vraag te worden opgeworpen of een activatransactie en een sterfhuisconstructie in wezen niet een en hetzelfde instrument is. De hierboven gegeven omschrijvingen laten zien dat significante verschillen ontbreken. Beide figuren hebben tot doel de onderneming op zichzelf, althans de levensvatbare onderdelen van de onderneming, veilig te stellen door deze af te splitsen van de niet gezonde onderdelen en onder te brengen in een nieuwe of andere rechtspersoon.7 In zoverre is het basisprincipe van beide figuren hetzelfde, maar er zijn subtiele verschillen. Zo worden bij een sterfhuisconstructie de aandelen overgedragen en bij een activatransactie de goederen. Een sterfhuisconstructie is derhalve alleen maar aantrekkelijk als de gehele (dochter)vennootschap gezond is. Een activatransactie leent zich meer voor een gedeeltelijke overdracht van de onderneming van een (dochter)vennootschap.

Het spreekt voor zich dat ook het saneren van ondernemingen door middel van een activatransactie/sterfhuisconstructie zowel voor- als nadelen heeft. Een van de voordelen is dat het negatieve uitstralingseffect van een surseance of een faillissement door de splitsingsoperatie geen invloed heeft op de gezonde ondernemingen, waardoor de continuïteit van deze ondernemingen veilig kan worden gesteld. Een deel van de werkgelegenheid, kapitaal, productie en de knowhow kunnen daardoor behouden blijven. Daar staat tegenover dat de splitsingsoperatie voor de ondernemingen die in het 'sterfhuis' achterblijven en waarvoor het faillissement is aangevraagd, geen positief effect zal hebben. Indien de gezonde vennootschappen evenwel tegen een reële prijs worden verkocht, zal er meer in de boedel komen dan wanneer het concern in zijn geheel in faillissement zou zijn geraakt. De vraag rijst of een activatransactie/sterfhuisconstructie een oneigenlijk gebruik van het faillissement is vanwege art. 7:666 BW. In faillissement kan immers op eenvoudige wijze van personeel worden afgekomen. In opdracht van de toenmalige minister van justitie heeft het Hugo Sinzheimer Instituut in april 1996 het rapport 'Faillissementen en selectief ontslag' uitgebracht.8 Met betrekking tot de vraag hoe vaak 'oneigenlijk gebruik' van het faillissement voorkomt, concludeert het instituut:

De minister van justitie heeft in deze bevinding echter geen aanleiding gezien nadere maatregelen te treffen of nader onderzoek te laten doen. In de rapportage inzake onderzoek naar de efficiëntie van de Faillissementswet is onder meer over voornoemde conclusie in het Hugo Sinzheimer-rapport opgemerkt:

Het spreekt voor zich dat de schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert en die naar wegen zoekt om zijn onderneming te saneren, zal kiezen voor de meest eenvoudige, doeltreffende en goedkope oplossing. Dat de wet het mogelijk maakt om in faillissement op een relatief eenvoudige wijze van personeel af te komen, maakt de aanvraag van een faillissement door de schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert, niet per definitie oneigenlijk. De betalingsmoeilijkheden zijn er immers en op grond daarvan wordt het faillissement aangevraagd en verleend. Dat er vervolgens een sanering plaatsvindt via een activatransactie/sterfhuisconstructie waarbij werknemers worden ontslagen, maakt de aanvraag noch de verlening van het faillissement op zichzelf oneigenlijk.11 Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een oneigenlijk gebruik van het faillissement zullen de omstandigheden een belangrijke rol spelen. Daardoor kan niet zonder meer worden gezegd dat sprake is van een oneigenlijk gebruik van het faillissement, wanneer het reduceren van personeel de doorslaggevende reden is geweest voor het aanvragen van het faillissement.