7.3.1 Rechtswaarborgen bij nationale toetsingsonderzoeken

DNB en de AFM voeren de toetsing uit aan de hand van een beoordeling van de bij de aanvraag ingediende stukken, raadpleging van openbare en niet-openbare bronnen en eventueel een toetsingsgesprek. Een hertoetsing bestaat uit het doen van bronnenonderzoek, deskresearch en het voeren van een of meerdere gesprekken met de beleidsbepaler.1

Bij deze (feitelijke) uitvoering van het toezichtonderzoek dienen de toezichthouders te voldoen aan de eisen neergelegd in hoofdstuk 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), en, via de schakelbepaling van art 3:1, tweede lid, Awb, aan de eisen van de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 Awb voor zover de aard van de handelingen zich hier niet tegen verzet. Hieronder vallen bijvoorbeeld het beginsel van de zorgvuldige voorbereiding van een besluit,2 het gebod van belangenafweging,3 het verbod van détournement de pouvoir,4 het verbod op vooringenomenheid,5 het transparantiebeginsel6 en het evenredigheidsbeginsel.7 Daarnaast dient te worden voldaan aan de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel, fair play-beginsel en het beginsel van correcte behandeling.8

In vervolg op de eerder genoemde kritiek hebben de toezichthouders een reeks aanpassingen aangebracht in het toetsingsproces, waarmee in versterkte mate navolging wordt gegeven aan genoemde beginselen van behoorlijk bestuur. Zo is de informatievoorziening over het toetsings proces sterk verbeterd, onder meer door het regelmatig houden van voorlichtingsbijeenkomsten voor instellingen en kandidaten, het opstellen van informatiebrochures en het plaatsen van voorbeeldvragen en voorbeeld-casussen op de websites van de toezichthouders. Ook is voorzien in een grotere betrokkenheid van senior management (afdelingshoofden, divisiedirecteuren) bij het uitvoeren van de toetsing.

Extra waarborgen zijn voorts het recht op een advocaat bij het toetsingsgesprek, die steun en bijstand kan verlenen bij (juridische) vragen die vallen buiten het onderzoek naar de kennis, vaardigheden en kwaliteiten van de betrokken beleidsbepaler, of een andere persoon die deze rol kan vervullen.9 Ook wordt toegestaan om het toetsingsgesprek op te laten nemen.10 Dit laatste is geen verplichting die volgt uit de wet.11 De geluidsopname is bedoeld om betrokkenen in staat te stellen om het verslag van het gesprek op juistheid te controleren, en kan als bewijsstuk dienen in de bezwaar- of beroepsprocedure. In de praktijk wordt overigens nauwelijks om bandopnames verzocht. Kandidaten menen dat dit ten koste gaat van de open sfeer in het gesprek.12

Genoemde waarborgen gelden zowel voor het proces van aanvangstoetsing als hertoetsing. Specifiek voor het proces van hertoetsing hebben de toezichthouders functiescheiding aangebracht.13 Hertoetsingen vinden relatief weinig plaats,14 maar de impact van een hertoetsing is vaak groot. Terugtreden uit een bestaande functie zal over het algemeen als ingrijpender worden ervaren dan in het geheel niet aan de start verschijnen. In sommige gevallen kan bovendien de enkele aankondiging van een hertoetsing, ongeacht de uitkomst van de toets, al tot (aanzienlijke) reputatieschade leiden.15

De toezichthouders zijn bevoegd tot hertoetsing wanneer een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden daartoe een redelijke aanleiding geeft.16 De term “redelijke aanleiding” wordt niet door de wetgever gedefinieerd of anderszins ingevuld. Er bestaat geen limitatieve opsomming van redelijke aanleidingen voor een hertoetsing.17 De wetgever noemt slechts dat de reden voor hertoetsing van de geschiktheid bijvoorbeeld kan zijn gelegen in het functioneren van de persoon of van het orgaan waarvan hij onderdeel uitmaakt, alsmede in een gewijzigde situatie van de betrokken financiële onderneming.18 De toezichthouders geven verschillende voorbeelden van situaties die een hertoetsing kunnen rechtvaardigen. Relevante feiten of omstandigheden kunnen zijn gelegen in het handelen of nalaten van de persoon in kwestie, zoals het overtreden van wet- en regelgeving (welke overtreding, als deze bekend zou zijn geweest bij de aanvangstoetsing, mogelijk niet tot goedkeuring zou hebben geleid), en in relevante ontwikkelingen ten aanzien van de onderneming, zoals een onverwachte verandering in de resultaten, zorg over de integere en beheerste bedrijfsvoering of de bedrijfscultuur en het structureel niet of niet tijdig reageren op verzoeken om informatie van de toezichthouder.19

Voordat wordt overgaan tot het openen van een hertoetsingsonderzoek zal de toezichthouder beoordelen of er sprake is van een redelijke aanleiding. Dit vooronderzoek gaat vooraf aan het eigenlijke hertoetsingsonderzoek, en vindt geïndividualiseerd plaats.20 Wanneer de feiten en omstandigheden betrekking hebben op de instelling rechtvaardigt dit immers niet per definitie een hertoetsing van álle beleidsbepalers en interne toezichthouders. Tijdens het vooronderzoek wordt bekeken in hoeverre de feiten en omstandigheden ook daadwerkelijk iets (kunnen) zeggen over de geschiktheid en/of betrouwbaarheid van ieder individu en wordt voor ieder individu de eventuele redelijke aanleiding vastgesteld. Daarbij wordt bijvoorbeeld gewicht gehecht aan de zittingsduur van betrokkene voorafgaand aan het antecedent en de rol en verantwoordelijkheden van betrokkene bij de overtreding.21 Het bestaan van een (toezicht-)antecedent rechtvaardigt dus niet zonder meer een hertoetsing.22

De functiescheiding houdt in dat wanneer een nieuw, voor de geschiktheid of de betrouwbaarheid relevant feit bekend wordt tijdens het lopend toezicht, de toezichtdirecteuren niet worden betrokken bij de vaststelling of sprake is van een redelijke aanleiding voor een hertoetsing. Op die manier is een functionele scheiding aangebracht tussen de personen die de beslissing nemen om een hertoetsingsonderzoek te starten en de personen die besluiten over de uitkomst van de hertoetsing. Een dergelijke functiescheiding is niet vereist op grond van de Awb23 maar is aangebracht in reactie op de kritiek dat het instrument van hertoetsing oneigenlijk kan worden gebruikt, namelijk om door de toezichthouder gewenste veranderingen bij de instelling kracht bij te zetten of zelfs af te dwingen.24 De functiescheiding dient de onafhankelijke oordeelsvorming bij de hertoetsing. Overigens geldt dat, hoewel er bij een hertoetsingsonderzoek vaak sprake is van serieuze antecedenten, ook een hertoetsing niet tot een negatieve uitkomst (“aftoetsing”) hoeft te leiden.25 Dit zal tijdens het hertoetsingsonderzoek nader worden onderzocht en afgewogen. Zo rondde de AFM in 2019 de helft van de hertoetsingen (6 van de 12) af met een positieve uitkomst.26

Tot slot zijn de toezichthouders recent gestart met het betrekken van externe, ervaren personen uit de sector bij het toetsingsproces. In het Verenigd Koninkrijk kent men deze figuur van de “senior advisor” al langer.27 In Nederland is gekozen voor personen die beschikken over boardroom-ervaring of het perspectief van de boardroom kunnen inbrengen in het toetsingsproces. De externe deskundige kan worden betrokken bij de daadwerkelijke uitvoering van de toetsingen, waaronder het voeren van toetsingsgesprekken. De deskundige werkt daarbij samen in een team met medewerkers van DNB en de AFM die de toetsing uitvoeren en adviseert over de daaropvolgende oordeelsvorming. Daarnaast beoordeelt de deskundige periodiek een representatieve selectie “papieren” aanvangstoetsingen (toetsingen zonder dat een toetsingsgesprek nodig is) en doet hiervan verslag aan de toezichthouder.28 Ook is een vertrouwenspersoon aangesteld. De vertrouwenspersoon heeft een bemiddelende functie en kan worden ingeschakeld als er sprake is van een procedureel conflict of van een klacht over de bejegening.29 Het betreft in beide gevallen een pilot voor de duur van een jaar.30 Afgewacht moet worden hoe zich een en ander verhoudt tot, bijvoorbeeld, de onafhankelijke positie van de toezichthouder.

Los van deze pilots lijken de eerder getroffen maatregelen hun vruchten af te werpen. Illustratief zijn hierbij wellicht de uitkomsten van het door DNB uitgevoerde Stakeholdersonderzoek 2018. Tijdens dit onderzoek gaven onder toezicht staande instellingen aan dat DNB haar werkwijze op het gebied van personentoetsingen heeft aangepast. De instellingen zien dit als een duidelijke verbetering en geven aan hierover tevreden te zijn.31