Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.4.5:7.4.5 Het wel van toepassing zijn van (de bepalingen van) het structuurregime en het monistische stelsel

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.4.5

7.4.5 Het wel van toepassing zijn van (de bepalingen van) het structuurregime en het monistische stelsel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 13 lid 2 Richtlijn Rol Werknemers lijkt niet uit te sluiten dat een regeling zoals het structuurregime feitelijk wel van toepassing is. De bepalingen van het structuurregime kunnen overeengekomen zijn of toepasselijk zijn op grond van de referentievoorschriften. Hoewel dat systeem anders is dan bij de grensoverschrijdende fusie die zijn oorsprong vindt in de wettelijke regeling die gebaseerd is op de Richtlijn GOF, zijn er veel overeenkomsten. In beide gevallen kunnen de bepalingen van het structuurregime toepasselijk zijn door overeenkomst of referentievoorschriften. Bij de SE fusie is dan de vraag hoe het toch toepasselijke structuurregime zich verhoudt met een one tier board. De door De Kluiver in zijn vraagstelling gemaakte tweedeling is terecht.

Door De Kluiver en Dumoulin1 is gepleit voor een regeling van het structuurregime binnen een one tier board. Een goede suggestie die ik graag onderschrijf. Immers, de SE Verordening schrijft dwingend voor dat er een keuzemogelijkheid moet zijn voor een one tier board respectievelijk een two tier board. Die mogelijkheid lijkt er bij toepassing van het structuurregime niet te zijn. Overigens is ook buiten de SE een one tier board bij een structuurvennootschap goed inpasbaar en wenselijk. Het geeft een grotere mate van flexibiliteit, sluit aan bij internationaal bekende en gewenste structuren en behoeft overigens geen afbreuk te doen aan het medezeggenschapsaspect uit de structuurregeling. Niet iedereen leek de suggestie van De Kluiver en Dumoulin te onderschrijven. In het ontwerp wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen maakte de wetgever nog korte metten met de hoop op een daartoe strekkende regeling.

In een aparte paragraaf gewijd aan de structuurregeling lezen wij:

`Bij de vastlegging van een monistisch stelsel moet aandacht worden geschonken aan de gevolgen van het gaan voldoen door de vennootschap aan de voorwaarden als bepaald in de artikelen 2:152/262 e.v. BW ofwel de structuurregeling. De structuurregeling bevat bijzondere voorschriften voor de inrichting en bestuursstructuur van vennootschappen met een bepaalde omvang. Heeft de vennootschap deze omvang bereikt, dan wordt er vanuit gegaan dat de daarmee verbonden onderneming zozeer maatschappelijk van betekenis is dat de vrijheid van de ondernemer om de eigen structuur te kiezen, moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht. Bij een structuurvennootschap is een afzonderlijke raad van commissarissen voorgeschreven. Voor de benoeming en het ontslag van de commissarissen gelden bijzondere regels, die beogen de samenstelling van die raad zo breed mogelijk te maken en de zeggenschapsverhoudingen tussen aandeelhouders en ondernemingsraad in evenwicht te houden. De raad van commissarissen van een structuurvennootschap heeft wettelijk vastgelegde bevoegdheden bij het goedkeuren van bepaalde besluiten van dat bestuur en, in de volledige regeling, ten aanzien van benoeming en ontslag van bestuurders.

In de literatuur is wel gepleit voor op de structuurregeling geënte dwingendrechtelijke voorschriften voor benoeming en ontslag van (een deel van de) toezichthoudende bestuurders in het monistische stelsel. Een monistisch stelsel zonder bijzondere benoemingsrechten kan de toepassing van de structuurregeling evenwel onverlet laten. In de opzet van boek 2 BW moeten alle vennootschappen, of zij nu (vrijwillig) een afzonderlijke raad van commissarissen kennen of niet, na de uit artikel 2.153/263 BW voortvloeiende Inloopperiode' van drie jaar het dualistische systeem en daarbij behorende aanpassing van de statuten doorvoeren. In die voorwaarden brengt dit voorstel geen wijzigingen aan. Dat betekent dat het monistisch stelsel niet openstaat voor de vennootschap waarop de verplichtingen op de voet van artikel 2.152 BW e.v. rusten.'

De wetgever was zich bewust van het door De Kluiver en Dumoulin gedane voorstel. Er wordt (kennelijk) aan hen gerefereerd.

De op het ontwerp volgende consultatieronde was nodig om gehoor te geven aan de door de praktijk al langer geuite wens. De laatste alinea wordt vervangen en in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel lezen wij nu:

`In de literatuur is gepleit voor op de structuurregeling geënte dwingendrechtelijke voorschriften voor benoeming en ontslag van (een deel van de) toezichthoudende bestuurders in het monistische stelsel. In de consultatieronde is door vrijwel alle respondenten aangegeven dat zij het wenselijk achten dat ook de structuurvennootschap kan kiezen voor hetzij een monistisch hetzij een dualistisch bestuurssysteem. Het voorgestelde artikel 2: 164a/274a BW komt aan deze wens tegemoet.'2

De tekst van het voorgestelde artikel 164a luidt:

V. In afwijking van artikel 158 lid 1 kan toepassing worden gegeven aan artikel 129a. In dat geval is het bepaalde ten aanzien van de raad van commissarissen onderscheidenlijk de commissarissen in artikel 158 leden 2 tot en met 12, 159, 160, 161 en 161a van overeenkomstige toepassing op de niet uitvoerende bestuurders van de vennootschap.

2. Indien toepassing is gegeven aan artikel 129a, benoemen de niet uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders van de vennootschap; deze bevoegdheid kan niet door enige bindende voordracht worden beperkt. Artikel 162, tweede en derde zin, is van overeenkomstige toepassing.

3. Van de toepassing van artikel 129a lid 3 zijn uitgesloten de besluiten van het bestuur in de zin van artikel 164.

4. Indien toepassing is gegeven aan artikel 129a vereisen de besluiten in de zin van artikel 164 lid 1 de goedkeuring van de meerderheid van de niet uitvoerende bestuurders van de vennootschap. Het ontbreken van de goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur of bestuurders niet aan. '3

Een duidelijke, wenselijke en eenvoudige uitvoering van het voorstel van De Kluiver en Dumoulin dat door de praktijk enthousiast zal worden ontvangen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.