8.3.2.4 Vergelijking met de redelijkheid en billijkheid

Eindvoorzieningen hebben altijd gevolgen voor de regels van de deelrechtsorde.1 Sommige regels van de deelrechtsorde worden tijdelijk buiten werking geplaatst, terwijl er ook tijdelijk regels toegevoegd kunnen worden, of regels tijdelijk kunnen worden gewijzigd. Daarnaast kan ook de bevoegdheid om tijdelijk bestuurders of commissarissen te benoemen worden gezien als een aanvulling op de reguliere regels van de deelrechtsorde, dat wil zeggen de regels die gelden als er voor de ondernemingskamer geen reden is om in te grijpen. Maakt de ondernemingskamer gebruik van deze bevoegdheid, dan sluit dat de reguliere regels terzake uit.

Met enige fantasie kan iets dergelijks ook worden gezegd van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Het beheer door de tijdelijke beheerder en de daarop van toepassing zijnde beheersopdracht kan worden gezien als een aanvulling op de regels die in reguliere gevallen gelden ten aanzien van de uitoefening van de aandeelhoudersrechten van de desbetreffende aandeelhouder, terwijl die reguliere regels tijdelijk buiten toepassing blijven.

Aldus dringt zich een vergelijking op met de redelijkheid en billijkheid. Het gaat dan met name om de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die werking houdt immers eveneens in dat regels kunnen worden toegevoegd, gewijzigd en buiten toepassing worden gelaten, indien de redelijkheid en billijkheid daarvoor (voldoende) aanleiding geeft. Verwezen zij naar par. 4.5.2 voor een nadere beschrijving van deze werking van de redelijkheid en billijkheid.

De vergelijking met de redelijkheid en billijkheid is te meer treffend, gezien de omstandigheden waarin ingrijpen door de ondernemingskamer aan de orde is. De ondernemingskamer kan enkel ingrijpen in het geval van ernstig wangedrag door of in het kader van rechtspersonen en indien dit wangedrag niet binnen de regels van de deelrechtsorde kan worden verholpen door de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, speelt de redelijkheid en billijkheid een voorname rol.2 Kortom, ingrijpen is enkel geboden in een situatie waarin ruimte zal zijn voor de toepassing van de redelijkheid en billijkheid met als doel de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokkenen in staat te stellen het wangedrag van de rechtspersoon te verhelpen.3 En dat is precies wat de ondernemingskamer doet, zo komt in par. 8.3.1, 8.3.3 e.v. en par. 8.3.5 ter sprake.

Het kan ook iets anders geformuleerd worden. Assink4 stelt dat de vennootschap in beginsel gehouden is om (de gevolgen van) wanbeleid zo veel mogelijk ongedaan te maken. Laat de vennootschap dat na, dan is ook om die reden sprake van wanbeleid. Hoewel de Hoge Raad het wat voorzichter formuleerde,5 zou ik hierin met Assink willen meegaan. De verplichting om zich te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, brengt in beginsel mee dat (de gevolgen van) wanbeleid zo veel mogelijk ongedaan moet(en) worden gemaakt. Die verplichting rust in ieder geval op de vennootschap.6 Indien deze verplichting niet wordt nagekomen vanwege de inrichting van de vennootschappelijke organisatie7 of nalatigheid van de orgaanleden, zal de ondernemingskamer daarvoor moeten zorgdragen. Aldus maakt het treffen van eindvoorzieningen mogelijk wat de redelijkheid en billijkheid vordert.

Nog anders gezegd, door het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen wordt voor de rechtspersoon en de bij haar organisatie betrokkenen expliciet gemaakt welke gevolgen de redelijkheid en billijkheid hebben.

Aldus bezien informeert art. 2:356 BW de justitiabelen ook over de mogelijke rechtsgevolgen van het niet naleven van de plicht om wanbeleid te verhelpen. Art. 2:356 BW structureert deze mogelijkheden ook en legitimeert deze. Art. 2:356 BW heeft dus een informerende, legitimerende en structurerende functie. Snijders8 wijst er op dat de redelijkheid en billijkheid deze functies ook hebben.

Het feit dat de redelijkheid en billijkheid vordert dat wanbeleid zoveel mogelijk ongedaan moet worden gemaakt door de vennootschap, roept de vraag op of de redelijkheid en billijkheid tevens van haar orgaanleden vordert dat zij doen wat nodig is om aan het wanbeleid een eind te maken.9 Ik meen dat dit inderdaad zo is, zij het dat de last van deze verplichting niet gelijkelijk verdeeld hoeft te worden over de orgaanleden. De redelijkheid en billijkheid vordert dat de zwaarste last in beginsel wordt gelegd op de schouders van degenen die verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. We zijn dan aangeland bij de proportionaliteit van eindvoorzieningen. Deze komt ter sprake in hoofdstuk 9. In het bijzonder zij gewezen op par. 9.2.2.6 en 9.2.3.