14.11.3 Indicatoren voor onrechtmatigheid

Naar ik meen is mede uit de rechtspraak waar in de vorige paragraaf naar werd verwezen een aantal indicatoren te onderscheiden die voor wat betreft de omzetting van kapitaal in schuld wijzen in de richting van onrechtmatigheid jegens de vennootschap, medeaandeelhouders en/of crediteuren, dan wel onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders welke ik kort zal benoemen.1 In de vorm van vraagstellingen zijn dit de volgende:

Bij de beantwoording van vraag a. dient de financiële situatie waarin de vennootschap zich bevindt te worden meegewogen. Wanneer betalingsproblemen dreigen zal de vennootschap onder andere voorwaarden geld uit de markt moeten aantrekken dan wanneer de vennootschap bloeit. Is het antwoord op deze vraag ‘nee’ dan is dit een belangrijke indicator voor mogelijke onrechtmatigheid. Dat is ook het geval als vraag b. met ‘ja’ moet worden beantwoord. Daarbij moet worden bedacht dat de positie van bestaande crediteuren weliswaar in beginsel altijd verslechtert als er crediteuren bij komen, maar dat de keerzijde kan zijn dat de geldverstrekking door de aandeelhouder het betalingsvermogen van de vennootschap ten goede kan komen. Deze twee gevolgen dienen bij de beantwoording van de vraag tegen elkaar te worden afgewogen. Het simpele feit dat er een crediteur bij komt lijkt mij overigens op zich geen reden te zijn om vraag b. bevestigend te beantwoorden. Een ongelijke behandeling van aandeelhouders als onder c. genoemd kan goede redenen hebben. Zo is mogelijk dat niet alle aandeelhouders in een vergelijkbare positie voor wat betreft de omvang van hun aandeelhoudersbelang en hun vermogendheid verkeren, waardoor het voor de vennootschap voor de hand kan liggen met de betreffende aandeelhouder een kredietarrangement aan te gaan. Ook kan een reden voor een andere behandeling zijn dat een aandeelhouder veel inspanningen verricht ten behoeve van de vennootschap of anderszins een cruciale rol vervult. De betalingsmoeilijkheden en de kenbaarheid daarvan op het moment van aangaan van de transactie als onder e. genoemd behoeven weinig toelichting. Ik volsta met de vaststelling dat een beoordeling achteraf eenvoudiger is dan een beoordeling op het moment zelf. Achteraf, met de kennis van hetgeen zich na het beoordelingsmoment heeft voltrokken, het causale spoor terug volgend, is vaak precies te zeggen wat wanneer anders had gemoeten en deze wetenschap wordt doorgaans ook, onwillekeurig, geacht op het betreffende moment aanwezig te moeten zijn geweest, de zogenaamde hindsight bias. Een tegenstrijdig belang in deze omstandigheden als onder f. genoemd behoeft naar ik veronderstel eveneens weinig toelichting. Als er een tegenstrijdig belang bestaat is het de vraag of een goede afweging van de belangen van de vennootschap aanwezig is geweest. Onzakelijke, persoonlijke motieven van een bestuurder kunnen dan de doorslag hebben gegeven. Een emissie ten laste van reserves die niet uitkeerbaar waren, ja die zelfs de uitkeringsruimte beperkten (wettelijke reserves) in aandelenkapitaal, kort daarna gevolgd door een conversie in schuld en kapitaalverminderingsprocedure, veronderstelt een vooropgezette samenhang tussen beide, waarmee g. als indicator is toegelicht. Daarmee worden activa aan de vennootschap onttrokken door kapitaalvermindering die voorheen niet onttrokken hadden kunnen worden. Ten slotte is een kapitaalvermindering die niet tot terugbetaling kan leiden wegens gebrek aan liquide middelen in het bijzonder verdacht, nu de opzet daarmee waarschijnlijk lijkt dat de aandeelhouder zijn positie heeft proberen te verbeteren door een positie als crediteur in te nemen en daarmee zijn kansen om iets van zijn inleg terug te zien te vergroten (h.).