4.7.3 Opt out versus no exit

Eerder (in 4.5.1 en in 4.5.4) wees ik erop dat opt out als een belangrijke compensatie wordt gezien voor de inbreuk van het recht op een day in court en dat zelfs in de uitzonderlijke situatie van een limited fund', waarin opt out in beginsel niet mogelijk is, ervoor gepleit wordt om die optie open te stellen. In de literatuur is een `tegenstroming' te ontdekken die ervoor pleit dat juist het limited fund regime (geen opt out of no exit) verplicht zou moeten worden gesteld ook buiten de situatie van een limited fund: de `mandatory no exit class action'. Het betreft een fundamenteel andere benadering die met verschillende argumenten wordt verdedigd. In deze discussie is een principiële en een pragmatische opstelling mogelijk. In de pragmatische opstelling heeft de discussie over wel of niet opt out slechts een symbolische betekenis, omdat uit het in 4.5.4 aangehaalde empirisch onderzoek bleek dat van dit recht in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt.1 Omdat bij de totstandkoming van de Nederlandse WCAM het recht op opt out veel discussies losmaakte, zal de principiële benadering hierna echter iets meer aandacht krijgen.

Een van de meest markante tegenstanders van `opt out' is Rosenberg. Het voert te ver en is bovendien niet alleen ondoenlijk, maar ook onnodig om hier zijn werk, dat zich over de afgelopen twintig jaar uitstrekt en bijna elk facet van class action bestrijkt2 in een paar alinea's samen te vatten, maar ik zal proberen om de kern van zijn gedachtegoed voorzover betrekking hebbend op de opt out mogelijkheid, weer te geven. In de visie van Rosenberg3 maakt class action integraal deel uit van het rechtssysteem. Als zodanig dient het te worden ingezet om de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht te realiseren. Een van die doelstellingen is het bevorderen van het individuele welzijn. Dat kan bereikt worden via preventie en compensatie van schade. Hij brengt dit terug tot de behoefte aan `optimal tort deterrence' en `optimal tort insurance' en gaat uit van een structureel onvermogen van overheidshandhavings- en verzekeringsmechanismen4 om deze te waarborgen. Een ander element dat centraal staat in zijn theorie is dat de keuzes van rechtzoekenden voor de inrichting van de procedure voordat en nadat ze geconfronteerd worden met een schadetoebrengende feit dat hen persoonlijk raakt, ex ante en ex post dat feit veranderen. Hij bouwt voort op de `original position' -theorie van Rawls.5 Rosenbergs' vooronderstelling is dat als individuen eenmaal 'slachtoffer' zijn geworden, ze andere — egoïstische — keuzes maken dan ze vooraf zouden doen. Ex post het schadetoebrengende feit zouden ze nooit vrijwillig overgaan tot het maken van afspraken die optimale preventie en verzekering dienen en uit efficiëntie oogpunt nastrevenswaardig zijn. Rationeel handelende individuen die het bevorderen van hun individuele welzijn nastreven zouden unaniem `insist on (and invest in) an ex post law enforcement mechanism that effectively ties everyone to the proverbial mast of required collective action' als zij het probleem van de 'wisselende voorkeur' ex ante zouden onderkennen.6

Tegen deze, nogal paternalistische, visie zijn verschillende bezwaren denkbaar, niet in de laatste plaats ook de bezwaren die tegen de theorie van Rawls meer in het algemeen worden aangevoerd en die neerkomen op de legitimiteit van de unanieme keuze die door Rosenberg wordt verondersteld.7 Anderzijds onderkennen ook meer `klassieke' auteurs die compensatie nog altijd als de centrale doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht zien, dat een 'no exit class action' per saldo meer voordelen kan hebben dan men thans geneigd is aan te nemen, vooral ook voor de specifieke en problematische groep van 'toekomstige benadeelden' .8 Dat is zeker het geval, indien dit type class action de meerderheid uit die groep een uitkering in het vooruitzicht stelt die hun reële schade benadert. Buiten de situatie van een limited fund, waarin er een natuurlijke bovengrens ofwel een financieel plafond is, zal enige reële begroting of inschatting van de omvang van die schade beschikbaar moeten zijn. Anders dan Rosenberg meent, is volgens deze auteurs echter voor een bredere toepassing van de no exit class action geen — 'kunstmatig geconstrueerde' — unanieme beslissing, maar een meerderheidsbeslissing voldoende. Deze kan echter niet door de rechter, zoals Rosenberg veronderstelt, maar slechts door de wetgever worden gegeven.9

Een andere groep auteurs verdedigt de opt out-optie op basis van argumenten die buiten het civiele procesrecht worden gevonden en die naar hun idee meer recht doen aan het werkelijke karakter van class action. Sommigen zijn van mening dat de monopoliepositie van de class advocaat het voornaamste probleem vormt in class actions in het algemeen en bij class action settlements in het bijzonder. Dit probleem zou benaderd moeten worden net als elke andere situatie, waarin een monopolie voorkomt dat tot hogere prijzen voor lagere kwaliteit leidt.10 Waar toezicht van bovenaf — lees monitoring door de rechter — ook buiten de context van class action een adequaat mechanisme vormt voor het ondervangen van het monopoliegevaar, verdedigen deze auteurs dat in de class action setting het betreden van de markt door `concurrenten' (via de opt out mogelijkheid waardoor class leden naar een andere belangenbehartiger overstappen) een geschiktere maatregel vormt.11

Anderen benaderen class action als een organisatiestructuur (corporate governance), waarin men met hetzelfde belangenbehartigings- ofwel 'agency' -probleem te maken heeft dat elke relatie tussen een principaal en zijn vertegenwoordiger kenmerkt.12 Dat probleem wordt in de corporate governance-wereld benaderd via de basisbeginselen van 'exit', `voice' en loyalty' als alternatieve mechanismen om de belangenbehartiging door de vertegenwoordiger te verbeteren ofwel de agency costs te verlagen.13 Vertaald naar de class action praktijk houdt het in dat het optreden van de class advocaat verbeterd kan worden hetzij door de 'exit-mogelijkheden' van de class leden te verhogen via opt out, hetzij door ze meer `voice' te geven via de mogelijkheid om class advocaten aan te nemen of le ontslaan' (en schikkingen al dan niet te accepteren), hetzij ze aan strengere ethische voorschriften te onderwerpen (`loyalty').14

Vanuit het oogpunt van partijautonomie, zijn vooral de eerste twee (exit ofwel opt out) van belang.15