5.6.2 Verblijven van aandelen bij de pandhouder

216. De wet biedt een pandhouder de mogelijkheid om een verzoek te doen tot het verblijven van de aandelen (art. 3:251 lid 1 BW).1 Deze vorm van executie is van oudsher bedoeld voor het geval dat het pandobject lastig te verkopen is.2 De rechtbank stelt dan, bij gebrek aan een koopovereenkomst, het bedrag vast waarvoor de aandelen bij de pandhouder zullen verblijven. Vervolgens moet de pandhouder afrekenen op dezelfde manier als hij had moeten doen bij de verkoop van de aandelen.3

217. Voor de beoordeling van het verzoek geldt mijns inziens dezelfde maatstaf als bij de toestemming voor een onderhandse verkoop (§5.6.1). Het gaat erom of deze wijze van executie in het voorliggend geval het geschiktst is. De rechter moet daarbij een oordeel vormen over de kwestie of de belangen van de pandgever en andere schuldeisers voldoende zijn gewaarborgd.4 Daarbij is met name relevant is of een maximale executieopbrengst zal worden behaald. Ook hier geldt dat als een blokkeringsregeling toepasselijk is, daarvan niet kan worden afgeweken, tenzij op grond van artikel 2:195 lid 7 BW (§5.4.3). Is de pandhouder geen persoon aan wie aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen, dan zou de oplossing kunnen zijn om een verzoek te doen tot verblijving onder de voorwaarde van het doorlopen van de procedure van de blokkeringsregeling.5

218. Wijst de rechtbank het verblijvingsverzoek toe, dan is het de vraag of er na de uitspraak nog levering in de zin van artikel 3:84 lid 1 BW nodig is voor de overdracht van het aandeel. De Hoge Raad lijkt deze leveringseis te stellen in zijn arrest inzake Heijloo/Delta Lloyd.6 Toch is het onzeker of daarmee is komen vast te staan dat na een toegewezen verzoek de aandelenoverdracht pas is voltooid na levering. Dat komt omdat in hoger beroep en in cassatie het oordeel van de rechtbank op dit punt vaststond.7 De minister heeft in het verleden blijk gegeven van de opvatting dat na verblijving een levering niet meer is vereist.

219. De literatuur is tot op heden verdeeld over de kwestie.9 Voorstanders van de leveringseis wijzen op het arrest van de Hoge Raad inzake Heijloo/Delta Lloyd, de omstandigheid dat de opmerking van de minister dat de pandhouder door de rechterlijke uitspraak rechthebbende wordt zich niet verdraagt met het stelsel van het goederenrecht, dat een leveringseis niet onpraktisch is, en dat de wet een levering eist bij de verdeling in het kader van een gemeenschap (art. 3:185-186 BW).10 Tegenstanders wijzen juist op de opmerking van de minister, dat een pandhouder niet aan zichzelf kan leveren omdat levering een meerzijdige rechtshandeling is, en dat als er een leveringseis zou gelden, verblijving niet meer verschilt van onderhandse executieverkoop aan de pandhouder waardoor aan verblijving als executiewijze geen zelfstandige betekenis meer toekomt.

Ik sluit mij voorzichtig aan bij de tegenstanders. Het ontbreken van een leveringseis is mijns inziens niet vreemd aan ons goederenrecht, zoals wel wordt geschreven. Wanneer bijvoorbeeld een grondeigenaar twee jaar het voor een appartementsrecht verschuldigd deel van de canon of retributie niet ontvangt, kan hij op grond van een rechterlijke toewijzing het betreffende appartementsrecht verkrijgen zonder dat daarvoor nog levering is vereist (art. 5:116 lid 4 en 5 BW). Net als in dat geval, ligt een leveringseis ook bij verblijving – toewijzing bij pandexecutie – niet voor de hand omdat de pandhouder als bevoegde vervreemder zou moeten leveren aan zichzelf als verkrijger. Hij zou dan bij deze meerzijdige rechtshandeling aan beide zijden namens zichzelf optreden.11 Gelet op het voorgaande is het mijns inziens beter om toewijzing, bij pandexecutie net als bij artikel 5:116 BW, op te vatten als een aparte wijze van verkrijging onder bijzondere titel.12 Uit de parlementaire geschiedenis volgt mijns inziens niets anders. De opmerking van de minister dat de rechtspositie van de pandhouder ten aanzien van het desbetreffende goed na de verblijving in niets verschilt van die van een koper bij executie, zegt immers niets over de wijze van verkrijging. Het zegt wat over het gevolg.

Is men het voorgaande met mij oneens, dan doet dat er niets aan af dat de executoriale aandelenoverdracht in de praktijk kan worden voltooid met de beschikking van de rechtbank. Daarvoor is dan nodig dat de beschikking in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de aandelen.13 Daartoe moet de pandhouder een verzoek doen op grond van artikel 3:300 lid 2 BW. De rechter zal daarbij acht moeten slaan op de wettelijk leveringsformaliteiten uit artikel 2:86/196 lid 2 BW, uitgezonderd de eis van de notariële vorm.14