Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.6.4:9.6.4 De garantie in het huidige BW

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.6.4

9.6.4 De garantie in het huidige BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Onder het huidige recht is de stelling dat borgtocht een species is van de garantie lastig houdbaar. Waar het OBW geen duidelijkheid verschafte inzake de verhouding tussen de borgtocht enerzijds en de hoofdelijkheid anderzijds, geeft het huidige BW duidelijk aan dat borgtocht moet worden beschouwd als een species van hoofdelijkheid. Het huidige BW bepaalt in artikel 6:6 lid 2 BW dat in dat geval sprake is van hoofdelijkheid:

Artikel 6:6 BW

1.

Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.

2.

Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.

3.

Uit een overeenkomst van een schuldenaar met zijn schuldeiser kan voortvloeien dat, wanneer de schuld op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, dezen voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zullen zijn.

Indien uit een rechtshandeling voortvloeit dat schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden. In aansluiting/aanvulling daarop bepaalt artikel 7:850 BW vervolgens:

Artikel 7:850 BW

1.

Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

2.

Voor de geldigheid van een borgtocht is niet vereist dat de hoofdschuldenaar deze kent.

3.

Op borgtocht zijn de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in deze titel niet wordt afgeweken.

Uit lid 1 volgt dat van borgtocht kan worden gesproken als de borg verplicht is om een schuld van een derde te voldoen. Nu artikel 7:850 lid 1 BW ten opzichte van artikel 6:6 lid 2 BW heeft te gelden als een lex specialis,1 geldt dat borgtocht een subvariant is van hoofdelijkheid. De regeling van borgtocht geldt als een lex specialis ten opzichte van de regeling van de hoofdelijkheid blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis.2

De invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 lijkt een omslag te zijn geweest voor wat betreft de dogmatische kwalificatie van de rechtsfiguur borgtocht. Sinds de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1992 kan borgtocht niet langer worden beschouwd als een vorm van garantie maar dient borgtocht te worden beschouwd als een vorm van hoofdelijkheid. Van een echte omslag had kunnen worden gesproken wanneer het OBW een duidelijke rubricering had bevat en borgtocht duidelijk was onderscheiden van hoofdelijkheid. Dat was niet het geval. Zoals besproken verklaarde de Hoge Raad de bepalingen van borgtocht van toepassing op de in de praktijk veel gebruikte rechtsvorm ‘hoofdelijke borg’. Maar de Hoge Raad gaf geen principiële overwegingen ten aanzien van de vraag of borgtocht moest worden beschouwd als een variant van de rechtsfiguur garantie of van de rechtsfiguur hoofdelijkheid. Hoe dan ook, met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 kwam een eind aan de onzekerheid op dit vlak en werd borgtocht definitief als subvariant van hoofdelijkheid aangemerkt en werd duidelijk dat andere subvarianten binnen de hoofdelijkheid niet meer toelaatbaar waren. De garantie verdween uit het Burgerlijk Wetboek.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.