9.2.2 Open normen

In het kader van de algemene beschrijving van de regels van schuld- en risicoaansprakelijkheid en de factoren die relevant zijn voor het uitspreken van een voorkeur voor een van beide regels is het van belang om kort stil te staan bij het verschijnsel van de open norm. Dat is relevant omdat de huidige algemene aansprakelijkheidsregel van de hulpverlener in het Nederlandse recht een open norm behelst.

Het hanteren van open normen bij een regel van schuldaansprakelijkheid kan leiden tot onzekerheid bij de laedens, hetgeen in het kader van de economische efficiëntie van de regel een ongunstig gevolg is. Onzekerheid ten aanzien van de geldende norm treedt op indien de laedens niet met zekerheid weet welke juridische consequenties aan een bepaalde handeling zullen worden verbonden.1 Deze onzekerheid kan bijvoorbeeld optreden indien er sprake is van een open norm bij een regel van schuldaansprakelijkheid – zoals de norm van de redelijk handelend en redelijk bekwame hulpverlener – en de laedens van te voren niet weet hoe de rechter dit zal interpreteren en waar de rechter de grens zal leggen tussen redelijk en onredelijk gedrag.2 Dit leidt ertoe dat de laedens in zijn beleving niet, zoals in het uitgangspunt, de simpele keuze heeft tussen handelen dat tot aansprakelijkheid zou leiden en handelen dat niet tot aansprakelijkheid zou leiden.3 In plaats daarvan verkeert hij in een situatie waarin iedere handeling een potentieel aansprakelijkheidsrisico in zich bergt.4 Zijn inschatting ten aanzien van dit aansprakelijkheidsrisico wordt de ‘distribution of probabilities’ van de laedens genoemd. Als de laedens beïnvloed wordt door de angst van aansprakelijkheid dan wordt zijn gedrag beïnvloed door deze distribution of probabilities in plaats van door de nominale norm.5 Dit beïnvloedt de prikkelwerking van de norm.6 Indien zijn inschatting is dat er bij het naleven van de sociaal optimale norm nog steeds een (significant) risico op aansprakelijkheid bestaat, dan zal hij geneigd zijn tot overcompliance: hij zal meer zorg nemen dan de norm vereist en sociaal wenselijk is (met het oog op de kosten). 7De beslissing om meer zorg te nemen, zal een aantrekkelijke optie zijn vanwege de mogelijkheid dat hij hierdoor in zijn geheel niet aansprakelijk is. Dit hangt uiteraard af van de kosten die hij moet maken voor het nemen van extra zorg in samenhang met hetgeen hij verwacht te moeten betalen aan schadevergoeding in het geval hij (ten onrechte) aansprakelijk wordt gehouden. Indien de kosten hoog zijn en er tevens in de perceptie van de laedens een grote kans bestaat dat hij niet aansprakelijk gehouden zal worden, dan kan hij geneigd zijn tot undercompliance.8 Aangenomen wordt echter dat overcompliance het meest waarschijnlijke gevolg is van de onzekerheid van de laedens.9 Dit is sociaal onwenselijk omdat het hoge kosten met zich kan brengen. Zo zou overcompliance in de medische context tot een defensieve benadering kunnen leiden waardoor de hulpverlener ertoe geneigd zou kunnen zijn te veel dure testen en procedures te verrichten of een bepaalde handeling niet meer uit te voeren uit angst voor aansprakelijkheid.10

Hierbij verdient opmerking dat ook een regel van risicoaansprakelijkheid, waarbij de norm niet open is en de aansprakelijkheid zeker, tot een defensieve benadering van de hulpverlener zou kunnen leiden. De omstandigheid dat een hulpverlener altijd aansprakelijk is voor de ontstane schade zou ertoe kunnen leiden dat hij minder geneigd is om nieuwe methoden, technieken of hulpmiddelen te gebruiken waarvan hij de risico’s en derhalve de kosten minder goed kan inschatten dan van de methoden, technieken en hulpmiddelen waar hij ervaring mee heeft (het zogeheten chilling effect van risicoaansprakelijkheid). Beide situaties zijn voorbeelden van het gegeven dat een te grote aansprakelijkheidsdreiging tot een te hoog zorgniveau en/of een te laag activiteitenniveau kan leiden.11 Een te grote dreiging voor de laedens kan het gevolg zijn van de angst die ontstaat door onzekerheid over de norm, maar evenzeer door het gegeven dat elke schadeveroorzakende handeling tot aansprakelijkheid zal leiden.