9.2.3 Overeenkomsten en verschillen contractuele – en buitencontractuele aansprakelijkheid

Hiervoor zijn de regels van schuld- en risicoaansprakelijkheid rechtseconomisch benaderd vanuit een buitencontractueel perspectief. De vraagstelling van dit hoofdstuk ziet echter op een contractuele aansprakelijkheid en de vraag is derhalve of de hiervoor beschreven rechtseconomische benadering van de regels van schuld- en risicoaansprakelijkheid van toepassing is op het contractuele aansprakelijkheidsrecht. In beginsel dient deze vraag bevestigend beantwoord te worden.

Er bestaan sterke gelijkenissen tussen de contractuele en buitencontractuele regels en de rechtseconomische benadering daarvan.1 De benadering is in beide situaties gebaseerd op een vergelijking van de relatieve kosten van beide partijen.2 In het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht worden de preventiekosten van de laedens vergeleken met de verwachte schadekosten van de gelaedeerde waarbij het doel is om de gezamenlijke kosten te minimaliseren.3 Het contractenrecht ziet op overeenkomsten tussen partijen waarin gezamenlijke kosten worden geminimaliseerd door middel van het aangaan van verbintenissen, aldus de Geest.4 Zo ook Posner: “Each party (…) is interested just in his own profit, and not in the joint profit; but the larger the joint profit is, the bigger the “take” of each party is likely to be. So they have a mutual interest in minimizing the cost of performance”.5 Het doel van het contractuele aansprakelijkheidsrecht is (onder meer) om de kosten van niet-nakoming te minimaliseren.6 Volgens zowel het contractenrecht als het buitencontractuele recht moeten er voorzorgsmaatregelen genomen worden ter voorkoming van schade zolang de (marginale) kosten hiervan niet groter zijn dan de mogelijke schade.7 Dit met in beide gevallen het doel om de gezamenlijke kosten te minimaliseren.

Volgens Posner strekt de gelijkenis zelfs zo ver dat de regels van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht kunnen worden gezien als de verbintenissen die de rechter in plaats van partijen maakt wanneer de transactiekosten voor partijen te hoog zijn.8 Indien de transactiekosten niet prohibitief hoog waren geweest, hadden partijen deze afspraken zelf gemaakt, aldus Posner:9

Naast deze gelijkenissen, bestaan er ook verschillen. Deze hangen met name samen met het feit dat er, aldus De Geest, ‘bij contracten de mogelijkheid is om ex ante (i) informatie mee te delen en (ii) een financiële vergoeding te betalen in ruil voor een risicotransfer’.10 Door de mogelijkheid om informatie uit te wisselen, kan de tegenprestatie beter worden afgestemd op het te verwachten risico. Het risico kan tegen een vergoeding ook geheel worden overgedragen door middel van een exoneratie.11

Anders dan in een buitencontractuele verhouding, bestaat in een contractuele verhouding aldus de mogelijkheid om ex ante afspraken te maken over de te nemen (voorzorgs)maatregelen en de verdeling van de kosten en baten daarvan.12

Transactiekosten zullen er echter voor zorgen dat veelal niet ten aanzien van alle relevante aspecten afspraken zullen worden gemaakt, waardoor – evenals bij buitencontractuele schade – (een deel van) de norm door de rechter, wetgever of laedens zelf moet worden vastgesteld.13 Dit geldt tevens voor overeenkomsten waarin een bepaalde partij bescherming dient te genieten doordat een gelijkwaardige verhouding tussen partijen ontbreekt, zoals bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst. De voorschriften van de wetgever of rechter hebben in een dergelijk geval niet tot doel om leemtes op te vullen die door hoge transactiekosten zijn ontstaan, maar beogen een bepaalde partij te beschermen door middel van regels van dwingend recht.

Als in een contractuele verhouding de preventiekosten hoger zijn dan de mogelijke schadekosten, dan is de niet-nakoming een risicoprobleem.14 Dit houdt in dat sommige schadegevallen niet tegen een redelijk prijs voorkomen kunnen worden en de vraag is dan waar het risico op een dergelijk schadegeval contractueel moet worden neergelegd.15 Relevant hiervoor is de vraag wie de superior risk bearer is. De superior risk bearer is de partij die het beste in staat is de verwezenlijking van het risico te voorkomen of zich voor dit risico te verzekeren.16 Aangezien bij een risicoprobleem dit eerste niet opgaat, is het van belang om vast te stellen of de laedens of juist de gelaedeerde de cheapest cost insurer is. Als deze vraag beantwoord is, kan een voorkeur voor een regel van risico- of schuldaansprakelijkheid worden uitgesproken aangezien van beide regels bekend is tot welke risicoverdeling zij (onder perfecte omstandigheden) leiden.

Tegenover het risicoprobleem staat het prikkelprobleem: indien een schadegeval wel tegen een redelijke prijs kan worden voorkomen, dan is er sprake van onzorgvuldig gedrag als de schade niet wordt voorkomen en dient de laedens geprikkeld te worden dit onzorgvuldige gedrag niet te vertonen.17 Zoals in de vorige paragraaf naar voren kwam, kan zowel vanuit een regel van risico- als schuldaansprakelijkheid prikkelwerking voortvloeien en hangt het van de omstandigheden af of er een voorkeur voor een regel uitgesproken kan worden.18