2.3.4.c De verklaring van instemming

De aandeelhouders van de 403-maatschappij moeten schriftelijk verklaren dat zij instemmen met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. Naar mijn mening wordt (ook) aan dit vereiste van schriftelijkheid voldaan als de instemming elektronisch is vastgelegd, bijvoorbeeld doordat de aandeelhouder een e-mail heeft gestuurd aan het bestuur van de 403-maatschappij. Om te voorkomen dat een derde ten onrechte namens een aandeelhouder instemt met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften, kan het bestuur ter verificatie van de identiteit van de aandeelhouder bijvoorbeeld eisen dat deze de verklaring van de instemming met zijn handtekening ondertekent en ingescand per e-mail verstuurt. Hoewel de mogelijkheid van een elektronische instemming niet uit art. 2:403 BW volgt – in tegenstelling tot verschillende andere wetsbepalingen waar wel expliciet is genoemd dat aan de eis van schriftelijkheid is voldaan door een elektronische vastlegging1 – zie ik hiertegen geen bezwaar aangezien de instemming een mededeling betreft van de aandeelhouder aan het bestuur van de 403-maatschappij. Ter verduidelijking zou aan art. 2:403 lid 1 sub b BW kunnen worden toegevoegd dat tenzij de statuten anders bepalen, aan de eis van schriftelijkheid is voldaan indien de instemming elektronisch is vastgelegd.

Een verklaring van de instemming van de aandeelhouders moet worden gedeponeerd bij het handelsregister.2 Per 403-maatschappij moet een aparte instemmingsverklaring worden gedeponeerd. Als een moedermaatschappij verschillende groepsmaatschappijen heeft die gebruik willen maken van de jaarrekeningvrijstelling, zal zij dus met betrekking tot iedere 403-maatschappij afzonderlijk moeten verklaren dat zij instemt met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. In het jaar 2019 zijn bij het handelsregister 13.603 instemmingsverklaringen gedeponeerd.3^,4 Een (mogelijk nadelig) gevolg van de deponering van een instemmingsverklaring is dat extern bekend wordt wie de aandeelhouders van de 403-maatschappij zijn.5 Beckman en Nass stellen daarom voor om – in navolging van het Ierse equivalent van het groepsregime – art. 2:403 BW aldus te wijzigen dat niet een verklaring openbaar moet worden gemaakt met de identiteit van de aandeelhouders die hebben ingestemd met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften, maar een verklaring van het bestuur dat zij de vereiste instemming van de aandeelhouders heeft ontvangen.6

Er wordt geen eis gesteld aan de te hanteren taal in de instemmingsverklaring. Ik meen met Nass dat het aanbeveling verdient om art. 2:403 BW op dit punt aan te passen en voor te schrijven dat de instemmingsverklaring in dezelfde taal moet zijn gesteld of vertaald als de geconsolideerde jaarrekening, de accountantsverklaring en het bestuursverslag van de moedermaatschappij – zijnde het Nederlands, Frans, Duits of Engels – (zie § 2.3.5).7