4.2.3 Slagvaardig bestuur en snelle en finale geschilbeslechting

In de bestuursrechtelijke literatuur vlak na de invoering van de Awb is de veranderende verhouding tussen bestuursorgaan en burger in het bestuurlijk besluitvormingsproces ook wel aangeduid met de ontwikke-ling “van bevelshuishouding naar onderhandelingshuishouding”.1 Daarmee wordt (heel algemeen) bedoeld dat niet het eenzijdig gegeven bevel domineert, maar - voor zover het recht dat toelaat - de onderhandeling of het debat over de wijze waarop een wettelijke bestuursbevoegdheid wordt uitgeoefend gelet op de betrokken belangen. In een samenleving waarbij door verder gehorizontaliseerd bestuur steeds meer in overleg met burgers het algemeen belang wordt behartigd, en mondige, kritische burgers niet klakkeloos de juistheid van besluiten accepteren, wordt de behoefte aan een onafhankelijke derde bij geschillen (de bestuursrechter) groter. De laagdrempelige procedure bij de bestuursrechter stond de procesbereidheid van burgers in ieder geval niet in de weg. In tegendeel: de procesbereidheid werd juist gestimuleerd door de laagdrempelige rechtsingang.

In de aanloop naar het kantelen van het millennium werd de besluitvorming van bestuursorganen - mede onder invloed van de (vele) beroepen bij de bestuursrechter - als stroperig ervaren.2 Veelzeggend is de naam van het later in 2008 verschenen verslag van de commissie-Elverding: “Sneller en beter”.3 Dit gaf het sentiment treffend weer. Nog sprekender is misschien wel de officiële naam van deze onderzoekscommissie: Commissie-Versnelling Besluitvorming Infrastructurele Projecten.

De oorzaak van de stroperigheid van de bestuurlijke besluitvormingsprocedure hield mede verband met de sinds 1994 nieuwe procedure bij de bestuursrechter. Omdat het aantal beroepen op de bestuursrechter sinds de invoering van de Awb behoorlijk toenam,4 bleef vaker onzekerheid bestaan over de juridische status van besluiten. Verder werd door de Awb-wetgever (net als in de Wet Arob) in essentie gekozen voor de klassieke systematiek van ‘vernietigen en opnieuw voorzien’.5 Gelet op het systeem van het toenmalige artikel 8:72 Awb was het uitgangspunt dat de rechter de bestreden beslissing bij een rechtsschending vernietigde, waarna het bestuursorgaan een nieuw besluit moest nemen. De mogelijkheden om zelf in de zaak te voorzien waren relatief beperkt. De opvatting van de Awb-wetgever dat zelf in de zaak voorzien slechts tot de mogelijk-heden behoorde indien rechtens één juiste bestuursbeslissing mogelijk was,6 heeft hier waarschijnlijk aan bijgedragen. Dit criterium werd in de loop van de tijd in de jurisprudentie wel verruimd. Ook het bestaan van discretionaire ruimte vormde onder bepaalde omstandigheden geen belemmering meer om zelf in de zaak te voorzien.7 De trias politica werd in de loop van de tijd in de bestuursrechtspraak dus minder ‘strikt’ benaderd.

Wat de vertragende gevolgen van de procedure bij de bestuursrechter voor het bestuurlijke besluitvormingsproces verder in de hand werkte, is het feit dat de bestuursrechter - net als in het Arob tijdperk - soms weinig tijd had om eigen onderzoek te doen, en zo te komen tot een finale afdoening.8 Het is daarom niet verwonderlijk dat ‘vernietigen en opnieuw voorzien’ geregeld bleef voorkomen, omdat de bestuursrechter vaak op formele gronden tot vernietiging overging.9 Hiermee was het geschil echter nog (lang) niet uit de wereld. Dat versterkte de wens te komen tot snelheid en finaliteit in de Awb-beroepsprocedure. Zo werd in het onderzoeksrapport van de eerste evaluatie van de Awb in 1996 erop gewezen dat de bestuursrechter waar mogelijk meer gebruik zou moeten maken van zijn mogelijkheden om geschillen definitief te beslechten.10 Het is daarom logisch dat in deze periode in de bestuursrechtelijke literatuur uitdrukkelijk aandacht werd besteed aan de snelheid van de procedure bij de bestuursrechter.11 Zeker tegen de achtergrond dat het tijdigheidsbeginsel - het beginsel dat besluitvorming tijdig moet plaatsvinden - in deze periode werd aangemerkt als apart beginsel van bestuurlijke besluitvorming.12

De wens te komen tot snelle en finale geschilbeslechting werd versterkt doordat bestuursorganen zich op dit vlak begonnen te roeren. Zij hadden belang bij het snel en finaal beslechten van geschillen, omdat daarmee ‘slagvaardig bestuur’ werd bevorderd. Hiermee wordt een manier van besturen bedoeld die voortvarend, efficiënt en doeltreffend is.13 Dit paste in het inmiddels opgekomen bedrijfsmatige denken binnen de overheid, waar het behalen van concrete, meetbare resultaten (output en targets) belangrijk - zo niet een doel op zich - is.14 Tijd is in die visie een kostenpost. Het themanummer “Openbaar bestuur in de knel door rechtspraak?” van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht uit 1997 gaf kernachtig het heersende sentiment weer. Hier kwam (wederom) een oud dilemma rondom bestuursrechtspraak uit de klassieke periode van het bestuursrecht naar boven, dat al bij de invoering van de Grondwet 1887 opgeld deed:15 in hoeverre mag een voorziening tegen onrechtmatige bestuurshandelingen de voortgang van het optreden van het openbaar bestuur belemmeren? Zoals zal blijken, zou deze spanning een belangrijke stempel drukken op de toekomstige functie en inrichting van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure. Het bevorderen van snelle en finale geschilbeslechting werd namelijk geaccentueerd ten behoeve van het vooruithelpen van slagvaardig bestuur, hetgeen de aandacht afleidde van het toch al enigszins op de achtergrond geraakte recours objectif.

De idee van een snelle en finale bestuursrechtelijke beroepsprocedure werd vanuit bestuurlijke hoek leven ingeblazen door het invloedrijke en uiterst kritische rapport Bestuur in geding van de werkgroep-Van Kemenade uit 1997. De impact van dit controversiële16 en bij vlagen zelfs wilde rapport was en is groot. Het had nogal wat gevolgen voor de ontwikkeling van de functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, en ook het recours objectif.

Dat de werkgroep zichzelf vanuit het openbaar bestuur in het leven had geroepen, toont aan hoezeer de vrees voor juridisering bij bestuursorganen in de periode na de invoering van de Awb leefde. De werkgroep merkte op dat door de hoeveelheid aan rechtsregels en een “overdaad aan beroepsmogelijkheden” een vergaande juridisering van het vervullen van de bestuurstaak had plaatsgevonden.17 Hiermee werd bedoeld dat de juridische inbedding van de besluitvormings- en de bezwaar- en beroepsprocedure slagvaardig bestuur ernstig in de weg stond. De werkgroep merkte op dat het bestuur bij zijn doen en laten gevangen was geraakt “in een web van juridische regels, beginselen en procedures.”18 De burger en vooral de bestuursrechter werden als “hindermacht” ervaren (een nogal forse stellingname overigens). De werkgroep noteerde:

Omdat de toetsing door de bestuursrechter in veel gevallen onvoorspelbaar was, zou dat de beroepen bij de bestuursrechter nog eens aanwakkeren.20 Door de onvoorspelbaarheid van de uitkomst zouden kansarme beroepen immers misschien toch kunnen slagen.

Volgens de werkgroep was in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure een “wanverhouding” ontstaan tussen het veiligstellen van individuele belangen en het behartigen van het algemeen belang.21 Om slagvaardig te kunnen besturen stelde de werkgroep een aantal verbeteringen voor. Zo zou het mogelijk moeten worden inhoudelijke gebreken aan besluiten te passeren, indien belanghebbenden daardoor niet werden benadeeld. Dat kwam neer op een uitbreiding van het toenmalige artikel 6:22 Awb.22 De werkgroep stelde zelfs voor dat ruimte moest komen voor het uitkeren van schadevergoeding in plaats van het vernietigen van een bestreden besluit. Volgens de werkgroep was namelijk sprake van een tijdsgewricht “waarin de samenlevingsproblematiek met zich meebrengt dat burgers moeten leren leven met toenemende ongemakken en individuele vrijheidsbelemmeringen.”23 Om verdere efficiencywinst in de procedure bij de bestuursrechter te boeken, werd de tegenwoordig zo aangeduide bestuurlijke lus voorgesteld. Ook werd geopperd dat burgers in de proceskosten moeten kunnen worden veroordeeld, indien zij niet op redelijke gronden gebruik hebben gemaakt van beroepsmogelijkheden. De toenmalige procesregeling van de Awb zou volgens de werkgroep onredelijk zijn. Het zou onvoldoende prikkelen tot een selectief gebruik van beroepsmogelijkheden. Tevens werd voorgesteld de getrapte actio popularis uit bijzondere wetgeving, zoals de Wet Milieubeheer, te schrappen.24

In het rapport werd overigens een lans gebroken voor het veiligstellen van het openbaar bestuur als eigenstandige staatsmacht in de trias politica. De bestuursrechter zou daarom een terughoudender opstelling moeten aannemen, in het bijzonder wanneer het ging om het toetsen van bestuurshandelingen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit verband merkte de werkgroep op:

Een beeld waarvoor de Grondwetgever van 1887 ernstig gevreesd zou hebben, en mede daarom niet overging tot het vastleggen van verplichte bestuursrechtspraak in de Grondwet (hetgeen tot op heden nog altijd is uitgebleven).29

Uit de citaten van de werkgroep blijkt dat bij het openbaar bestuur nogal wat ongenoegen heerste over de vormgeving van de bestuursrechtspraak. In de bestuursrechtelijke literatuur is het rapport van de werkgroep-Van Kemenade aangemerkt als “(...) het topje van de ijsberg (...), een ijsberg van bestuurlijk ongenoegen zowel bij de Haagse vakdepartementen als bij de provinciale- en gemeentelijke besturen.”30

Al met al blijkt uit het totaalpakket van de voorstellen van de werkgroep dat niet alleen een vermindering van het aantal beroepsprocedures werd voorgestaan, maar dat de procedure zo veel mogelijk moest leiden tot snelle en finale afdoening van geschillen in het belang van het garanderen van slagvaardig bestuur. Daardoor kwamen de verbeterde beroepsmogelijkheden - die in de jaren 60 van de 20^e eeuw waren ontstaan als gevolg van de emancipatie van de burger en de afbrokkeling van Hoheitsverwalung - ter discussie te staan.31 Bovendien werden ten behoeve van het bewaken van voortvarend bestuur maatregelen voorgesteld waardoor bestuursorganen door de bestuursrechter minder konden worden ‘afgerekend’ op onrechtmatig bestuur.

Al snel na het rapport Bestuur in geding werd de juridisering van het openbaar bestuur een landelijk politiek thema. In de bestuursrechtelijke literatuur wordt zelfs melding gemaakt dat dejuridisering als vijfde officieuze doelstelling van de Awb is gaan gelden.32 Dat lag niet alleen aan dit rapport. De juridisering werd ook voorwerp van discussie omdat het kabinet de uitsluiting van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving gemotiveerd moest handhaven. Anders zou de uitsluiting komen te vervallen. Het wenste echter aan de uitsluiting vast te houden.33 Naast een aantal technische bestuursprocesrechtelijke moeilijkheden en het tegemoetkomen aan de wensen van bestuursorganen om aan de Awb te wennen, wees het kabinet er uitdrukkelijk op dat juridisering in het openbaar bestuur moest worden tegengaan.34 De roep om dejuridisering klonk in dit verband met name vanuit de decentrale overheid.35 Het openstellen van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels zou volgens het decentrale bestuur en het kabinet slagvaardig bestuur in de weg staan.36 Het zou leiden tot (de door het bestuur zo gevreesde) verlenging en stroperigheid van besluitvormingsprocedures.37 Aan het signaal dat vanuit het openbaar bestuur aan het kabinet werd gegeven, werd grote waarde gehecht.38

Het belang dat het kabinet aan dejuridisering hechtte, is verder terug te zien in het regeerakkoord van 1998. Daar werd in algemene zin uitgesproken dat de juridisering moest worden teruggedrongen om de demo-cratische besluitvorming te versterken.39 Hierop volgde de kabinetsnotitie “Juridisering in het openbaar bestuur”.40 Daar werd de juridisering van het openbaar bestuur als “één van de grootste vraagstukken in het huidige tijdsgewricht” beschouwd.41 Toenmalig Minister van Justitie Donner waarschuwde kort na de millenniumwisseling dat in bestuursrechtelijke beroepsprocedures het gevaar dreigt dat meer aandacht uitgaat naar individuele belangen dan naar het algemeen (bestuurs)belang.42 Operaties als “Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit” uit 1998 en “Bruikbare rechtsorde” uit 2004 tekenden het sentiment. Het is vanwege deze ontwikkelingen niet vreemd dat in de bestuursrechtelijke literatuur van die tijd werd gesproken van het “finaliteitsbeginsel” in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure.43 Dit duidt erop dat finalisering een belangrijk thema was geworden.44 Tijdigheid in de procedure bij de bestuursrechter werd steeds meer geplaatst in de betekenis van finaliteit, dat wil zeggen de beëindiging van het rechtsgeschil. De dissertatie van Schueler uit 1994, genaamd “Vernietigen en opnieuw voorzien. Over het vernietigen van besluiten en beslechten van geschillen” had daarvoor al een aanzet gegeven.

Na de millenniumwisseling groeide de belangstelling voor snelle en finale geschilbeslechting door de bestuursrechter in de bestuursrechtelijke literatuur snel. Tekenend is de titel van de oratie van Polak uit 2000, genaamd “Effectieve bestuursrechtspraak”45 en het artikel “Bestuursrechtspraak effectief?” van Brenninkmeijer uit 2001.46 Verder kan gewezen op de VAR-preadviezen van 2001 en het VAR-rapport uit 2004,47 waarin ideeën werden beproefd over snelle en finale geschilbeslechting. Bovendien werd aan dit onderwerp in de evaluaties van de Awb uit 2002 en 2007 ruim aandacht besteed.48 In de tweede evaluatie van de Awb werd zelfs apart aandacht besteed aan de vraag hoe burgers de Awb-procedure ervoeren, zoals blijkt uit het deelrapport “Awb-procedures vanuit het gezichtspunt van de burger”.49 Het contrast met de klassieke periode van het bestuursrecht - waar de burger niet meer dan een ‘aangever’ van onrechtmatig bestuur was - is hier groot. Illustratief zijn ook publicaties die namen dragen als “Schikken in het bestuursrecht”,50 “Een nieuwe rol voor de bestuursrechter”,51 “Tussen partijen is in geschil. De bestuursrechter als geschilbeslechter”52 en “Slagvaardige geschilbeslechting in het bestuursrecht”53 van respectievelijk 2004, 2007 en 2011. Schueler schreef in 2012 een publicatie met de veelzeggende titel “De grote verandering. Finaliteit in een nieuw bestuursprocesrecht”.54 Dit gaf de veranderde benadering van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure treffend weer.

Voor zover dat door de werkgroep-Van Kemenade was beoogd, heeft de werkgroep de landelijke politiek en de bestuursrechtelijke literatuur op haar hand gekregen om in beroepsprocedures naar meer finaliteit te streven. In dit verband is vooral de wettelijke verankering van de bestuurlijke lus in 2010 relevant.55 Hiermee werden niet alleen (lange) vervolgprocedures (‘gepingpong’) voorkomen in het belang van de rechtzoekende. Zeker voor bestuursorganen bood het repareren van besluiten gedurende de procedure bij de bestuursrechter voordelen. Door de bestuurlijke lus kunnen fouten snel worden hersteld, waardoor vertraging in de besluitvorming wordt voorkomen.56 In de bestuursrechtelijke literatuur wordt wel geopperd dat dit laatste voor de wetgever de belangrijkste reden was om de bestuurlijke lus in te voeren. Zo merkte Schueler over de bestuurlijke lus op: