4.2.1 Awb-wetgever: het recours subjectif als primaire functie

De Awb was een historische stap in de lange en moeizame ontwikkeling van bescherming van burgers tegen handelen en nalaten van bestuursorganen bij een bestuursrechter. De eerste grote stap werd gezet in de Grondwet van 1887, waar werd erkend dat de bijzondere verhouding tussen burger en bestuursorgaan een aparte procedure bij de bestuursrechter rechtvaardigt. Een tweede stap werd gezet toen na de klassieke periode van het bestuursrecht de idee postvatte dat in deze procedure vooral de positie en belangen van de rechtzoekende moesten worden beschermd (en bijvoorbeeld een reformatio in peius moest worden voorkomen). Een beroepsprocedure bij een bestuursrechter stond echter lang niet open tegen al het bestuurshandelen. In veel gevallen was Kroonberoep voorgeschreven. De Awb vormde met zijn algemene bevoegdheid van de bestuursrechter bij geschillen tussen burger en bestuursorgaan een derde stap in de ontwikkeling van rechterlijke bescherming tegen bestuurlijke besluitvorming.1 Hiermee werd de tweede strijdvraag rondom de vormgeving van bestuursrechtspraak die vanaf de invoering van de Grondwet van 1887 speelde - algemene of bijzondere rechtspraak op specifieke terreinen? - definitief beslecht. Wel moet het geschil gaan om een appellabel besluit of een daarmee gelijkgesteld handelen of nalaten.2

Welke opvatting had de Awb-wetgever over de rechtsstatelijke functie van de beroepsprocedure bij de bestuursrechter?3 Allereerst wordt hier opgemerkt dat uit de analyse van de functieontwikkeling van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure in de voorgaande hoofdstukken telkens bleek dat de verhouding tussen bestuursorgaan en burger, en de wijze van bestuurlijke besluitvorming, de functie van de bestuursrechtspraak ‘stuurt’. Hoe sterker de burger emancipeerde en rekening werd gehouden met zijn positie en belangen bij besluiten, hoe meer het accent in de procedure bij de bestuursrechter verschoof van recours objectif naar recours subjectif. De Awb-beroepsprocedure was hierop beslist geen uitzondering. De Awb-wetgever was zich hiervan trouwens terdege bewust. De gewijzigde verhouding tussen bestuursorgaan en burger was voor de Awb-wetgever namelijk het belangrijkste aanknopingspunt voor het bepalen van de functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure. Waar dat bij de totstandkoming van eerdere belangrijke beroepswetten impliciet gebeurde, werd nu door de wetgever expliciet een verband gelegd tussen de verhouding tussen bestuursorgaan en burger en de functie van de procedure bij de bestuursrechter.4

De Awb-wetgever merkte op dat vanwege een “onmiskenbare tendens naar een materieel wederkerige rechtsbetrekking” het primaat van de handhaving van het objectieve recht (recours objectif) naar individuele rechtsbescherming (recours subjectif) was gegaan.5 Deze ontwikkeling moest volgens de Awb-wetgever tot uitdrukking komen in het nieuwe bestuursprocesrecht.6 Dat is gebeurd door individuele rechtsbescherming expliciet aan te merken als primaire functie van de bestuursrechtspraak.7 Binnen de procedure bij de bestuursrechter zou het volgens de Awb-wetgever moeten gaan om het bindend beslechten van een rechtsgeschil tussen bestuursorgaan en burger.8 In vergelijking met eerdere bestuursrechtelijke beroepsregelingen was het uniek dat de wetgever zo duidelijk een bepaalde functie toekende aan de procedure bij de bestuursrechter. Bij de vormgeving van deze procedure was ook aandacht voor finaliteit, iets waarvoor bij de vormgeving van voorgaande bestuursrechtelijke beroepsprocedures weinig oog was. Zo werd zelf in de zaak voorzien als algemene afdoeningsmodaliteit in de Awb opgenomen.9 Wanneer zelf in de zaak wordt voorzien dan wordt een geschil materieel en ex nunc beslecht. Nadere besluitvorming van het bestuursorgaan is niet meer nodig. Met rechtsgeschillen ging het de wetgever trouwens eigenlijk vooral om geschillen over beschikkingen. De Awb-wetgever sloot rechtstreeks beroep tegen besluiten van algemene strekking - behoudens concretiserende besluiten van algemene strekking - immers uit.10 Hierover volgt meer in de volgende paragraaf.

De Awb-wetgever gaf aan dat in de toekomst integratie van de bestuursrechtspraak met de civiele rechtspraak niet was uitgesloten. De gedachten daarover zag hij als “interessante bespiegelingen”.11 Deze opmerkingen geven aan hoe ‘horizontaal’ de Awb-wetgever aankeek tegen de verhouding tussen bestuursorgaan en burger in de procedure bij de bestuursrechter. In het burgerlijk procesrecht gaat het immers om het beslechten van tweepartijengeschillen op basis van een vorderingsmodel. Daarbij wordt in beginsel uitgegaan van de procedurele en juridische gelijkwaardigheid van de partijen. De opmerkingen van de Awb-wetgever gaven tegelijkertijd aan hoezeer de gedachte van het recours objectif op de achtergrond was geraakt, omdat dit recours zich moeilijk verhoudt tot een tweepartijenproces.

Wat betreft de handhaving van het objectieve recht merkte de Awb-wetgever op dat dit niet langer een zelfstandige - laat staan primaire - functie van de procedure bij de bestuursrechter was.12 Daarom gaf hij aan dat kenmerken van oude procesregelingen, die uitsluitend zagen op de handhaving van het objectieve recht, niet zouden terugkeren in het Awb-procesrecht.13 De wetgever maakte echter niet duidelijk welke betekenis het recours objectif nog wél had. Hij gaf slechts aan dat het recours objectif niet langer een zelfstandige functie zou hebben.

Het ‘loslaten’ van het recours objectif als zelfstandige functie van de procedure bij de bestuursrechter kan deels worden verklaard doordat de eenzijdigheid van de rechtsbetrekking tussen bestuursorganen en burgers werd ‘gemaskeerd’ door de idee van de wederkerige rechtsbetrekking. Het recours objectif werd in de klassieke periode van het bestuursrecht namelijk gezien als een belangrijke waarborg tegen eenzijdig optredend bestuur (in de betekenis van het eenzijdig nemen van de eindbeslissing). Waar de nadruk op eenzijdige besluitvorming vervaagt, is het niet vreemd dat de invloed van het recours objectif in de gedachtevorming vermindert. In combinatie met het gegeven dat het politieke vertrouwen in het openbaar bestuur over het algemeen groot was (wat altijd al zo was geweest), bestond daarom kennelijk weinig aanleiding om het recours objectif te verstevigen.

Het aanmerken van individuele rechtsbescherming als hoofddoelstelling van de procedure bij de bestuursrechter riep vragen op tegen de achtergrond dat enkele belangrijke kenmerken van het recours objectif tóch in het Awb-procesrecht terugkeerden.14 Daarmee werd de lange en typisch Nederlandse traditie van het schipperen tussen de recours voortgezet. Immers, nog steeds werd uitgegaan van de grondstructuur van het vernietigingsberoep (artikel 8:70 sub d jo. 8:72 lid 1 Awb). De vernietiging treft besluiten, in het bijzonder beschikkingen. Hoewel op het centraal stellen van het besluitbegrip en het daarmee samenhangende vernietigingsberoep ten tijde van de invoering van de Awb enige kritiek bestond die ook principieel van aard was,15 werd die kritiek in het toenmalige bestuursrechtelijk discours niet breed gedeeld. Het was in deze tijd vanzelfsprekend dat de procedure bij de bestuursrechter de vorm had van een vernietigingsberoep, en dat bij een gegrondverklaring van het beroep de onrechtmatige beschikking met terugwerkende kracht jegens eenieder uit de rechtsorde werd verwijderd.16 Dat was sinds de eerste beroepsprocedure op grond van de Beroepswet 1902 ook altijd het uitgangspunt geweest in de bestuursrechtspraak.

Verder was kenmerkend voor de doorwerking van het recours objectif dat de tamelijk milde jurisprudentie van de Arob-rechter ten aanzien van het voeren van algemeen belang-acties door ideële organisaties werd gecodificeerd in artikel 1:2 lid 3 Awb.17 Algemeen belang-acties zijn goed te plaatsen in een recours objectif. Ze breiden het zaaksaanbod van de bestuursrechter namelijk uit op gebieden waar individuele burgers geen beroepsrecht toekomt, omdat het belanghebbende-vereiste van artikel 8:1 en 1:2 lid 1 Awb dat niet toelaat. Gedacht kan worden aan de volksgezondheid of de natuur. Doordat het zaaksaanbod bij de bestuursrechter door algemeen belang-acties wordt verbreed, kan de rechtsstatelijke controle van de bestuursrechter zich uitstrekken over een breder terrein van bestuurlijke besluitvorming. Algemeen belang-acties kunnen daarbij heel goed fungeren als rechtsstatelijke ‘voelsprieten’ van de bestuursrechter. Tevens leveren algemeen belang-acties een bijdrage aan het systeem van checks and balances in het kader van de trias politica. Overigens werd in 1994 ook artikel 3:305a BW ingevoerd. Dit artikel vertoont nauwe verwantschap met artikel 1:2 lid 3 Awb. Op grond van artikel 3:305a BW werd de mogelijkheid geopend om algemene en collectieve acties te voeren bij de burgerlijke rechter, wanneer dergelijke acties niet mogelijk zouden zijn bij de bestuursrechter.18 Daardoor werd door de wetgever het kunnen voeren van acties door belangengroepen via een achtervang veiliggesteld.

Voorts werd in artikel 8:69 lid 3 Awb de bestuursrechter bevoegd verklaard de feiten aan te vullen. Deze bevoegdheid vloeide volgens de Awb-wetgever rechtstreeks voort uit de ongelijkheidscompensatiegedachte,19 een beginsel dat vooral sinds de Beroepswet 1955 tot ontwikkeling is gekomen.20 Het is echter ook mogelijk de bevoegdheid om feiten aan te vullen te plaatsen in het licht van het recours objectif. De bestuursrechter moest namelijk volgens de Awb-wetgever op grond van artikel 8:69 lid 3 Awb als dominus litis op zoek gaan naar de materiële waarheid, en op basis daarvan een juiste rechtstoepassing garanderen.21

Hoewel de Awb-wetgever aangaf dat kenmerken van oude procesregelingen die uitsluitend zien op de handhaving van het objectieve recht niet in het Awb-procesrecht zouden terugkeren, kan op basis van het bestuursprocesrecht niet anders worden geconcludeerd dat de wetgever tóch hinkte op twee gedachten. Weliswaar merkte hij het recours subjectif aan als primaire functie van de procedure, maar door de concrete vormgeving van het bestuursprocesrecht van de Awb bleef het recours objectif wel degelijk een rol van betekenis spelen.22 In dat opzicht mag aan het ‘etiket’ van individuele rechtsbescherming geen doorslaggevende waarde worden gehecht. Met de invoering van de Awb kan in ieder geval niet worden gesteld dat sprake was van een fundamentele verandering ten aanzien van de verhouding tussen de recours. Hij zette de ontwikkelingen op dit gebied slechts door. De Awb-wetgever laveerde tussen beide recours, en reed eigenlijk op dubbel spoor. In de bestuursrechtelijke literatuur wordt wel gesproken van de “spaghetti-kluwen” van doelstellingen van de Awb-wetgever.23 Wél staat buiten kijf dat hij een duidelijk accent legde op het recours subjectif.24

Het aanmerken van individuele rechtsbescherming als primaire functie van de procedure bij de bestuursrechter had de nodige bestuursprocesrechtelijke gevolgen.25

Zo werd in artikel 8:69 lid 1 Awb vastgelegd dat uitspraak wordt gedaan op grondslag van het beroepschrift. De burger beschikt daarmee over een bepaalde vorm van partij-autonomie. Hij bakent de omvang van de rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter af. Een dergelijke bepaling kwam nog niet voor in de Wet Arob. Artikel 8:69 lid 1 Awb doet in ieder geval denken aan het burgerlijk procesrecht, waar op grond van de artikelen 23 en 24 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de rechter slechts mag beslissen over de vorderingen die door partijen worden aangevoerd. Het werd de bestuursrechter in ieder geval niet toegestaan ultra petita te gaan (behoudens bepalingen van openbare orde, die voornamelijk zien op de bevoegdheid van de bestuursrechter en de ontvankelijkheid van het beroep). Hij mocht slechts een rechtmatigheidscontrole uitvoeren voor zover de eiser daarom verzocht. Meer was volgens de wetgever, gelet op de primaire functie van rechtsbescherming en het bestaan van een wederkerige rechtsbetrekking tussen bestuursorgaan en burger, “niet nodig en ook niet gewenst”.26 Hier werd expliciet duidelijk dat een rechtmatigheidscontrole in het algemeen en rechtsstatelijk belang van de handhaving van rechtmatig bestuur niet (langer) de bedoeling was.27

Omdat de eiser de omvang van het geding bepaalde, kon de bestuursrechter niet langer als ambtshalve opererende scheidsrechter of hoeder van het objectieve recht fungeren, zoals ten tijde van de klassieke periode van het bestuursrecht. Hij was meer een grensrechter in een accusatoir proces geworden. Later zou de wetgever de afhankelijkheid van de bestuursrechter van de beroepsgronden van de eiser, en de daardoor meer terughoudende opstelling van de bestuursrechter, omschrijven als een “terugtred van de bestuursrechter”.28

Het heeft er op zijn minst de schijn van dat de Awb-wetgever bij de vormgeving van artikel 8:69 lid 1 Awb werd geïnspireerd door het ‘twee-partijen-procesrecht’ uit het burgerlijk recht.29 Dat wordt versterkt doordat de Awb-wetgever opmerkte dat de bestuursrechter onder bepaalde omstandigheden een schikking tussen de procespartijen zou kunnen beproeven.30 Bovendien werd door de Awb-wetgever gesproken van de “cliëntgerichtheid” van de bestuursrechtspraak,31 een benadering die door de wetgever sinds 1887 nooit eerder ten grondslag was gelegd aan een bestuursrechtelijke beroepsprocedure. Dit alles duidt op een sterke nadruk op de wensen en belangen van de eisende burger en het beslechten van het geschil tussen hem en het betrokken bestuursorgaan. Het algemeen en rechtsstatelijk belang van het bewaken van rechtmatig bestuur was als zelfstandig doel van de procedure duidelijk buiten beeld.

Met betrekking tot de toetsingscriteria voor aangevochten besluiten waren in de Wet Bab en de Wet Arob diverse aspecten opgenomen waaraan het bestreden besluit werd getoetst.32 Daardoor lag de focus in deze beroepsprocedures niet zozeer op de door de eiser aangedragen beroepsgronden, maar op de algemeen geformuleerde rechtmatigheidscriteria in de proceswetten. Dit was in de Awb niet langer het geval. In artikel 8:69 lid 1 Awb werd bepaald dat de bestuursrechter uitspraak doet op grondslag van het beroepschrift, waardoor vanzelf het accent kwam te liggen op de specifiek aangevoerde beroepsgronden van de eiser.33 Artikel 8:77 lid 2 Awb bepaalt slechts dat indien de uitspraak strekt tot gegrondverklaring van het beroep, hierin wordt vermeld welke geschreven of ongeschreven rechtsregel of welk algemeen rechtsbeginsel geschonden wordt geoordeeld. Dat paste bij het aanmerken van individuele rechtsbescherming als primaire doelstelling van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, waarbij het vooral draait om het beschermen van de belangen van de burger, voor zover hij daarom onderbouwd vraagt.

Wat betreft het aanmerken van het recours subjectif als primaire doelstelling van de procedure bij de bestuursrechter valt verder op dat de Awb-wetgever de nadelige consequenties van een rechtmatigheidstoets ex tunc zo veel mogelijk wilde wegnemen. Hierbij werd uitdrukkelijk aangegeven dat een vernietiging waarmee partijen niets opschieten, moest wor-den vermeden.34 Hier werd wederom duidelijk dat de rechtmatigheidstoets door de bestuursrechter slechts werd verricht in het kader van het beslechten van een geschil tussen de procespartijen. Ook dit is een signaal dat afstand werd genomen van het ‘controle- of toezichtsmodel’. Het mag daarom niet verbazen dat een reformatio in peius door de Awb-wetgever als ongewenst werd bestempeld.35

Het afstand nemen van het recours objectif sluit aan bij de mogelijkheid van de eiser om het beroep in te trekken. In de Memorie van Toelichting op artikel 6:21 Awb werd zelfs opgemerkt dat het intrekken van beroep tijdens de zitting “uiteraard” mogelijk moet zijn.36 Dit duidt op de vanzelfsprekendheid van de mogelijkheid van het intrekken van beroep. Op dit punt is het contrast met de klassieke periode van het bestuursrecht groot, omdat dit toen vanwege de sterke doorwerking van het recours objectif minder vanzelfsprekend was.37 Overigens werd in de Awb niets bepaald over de situatie dat de eiser de dood zou vinden. Dat daardoor het geding tot een eind komt - een consequentie die gerust mag worden aangenomen - duidt op het centraal stellen van de eiser in de beroepsprocedure. Dit in tegenstelling tot opvattingen in de klassieke periode van het bestuursrecht, waar de beroepsprocedure in dergelijke gevallen omwille van het algemeen belang doorgang moest vinden.38

In lijn met het aanmerken van individuele rechtsbescherming als hoofddoelstelling van de Awb-beroepsprocedure ontbraken in de Awb bepalingen over beroep in het belang van het recht, de tussenkomst van een vertegenwoordiger van het algemeen belang, en de mogelijkheid van (een afgevaardigde van) een minister om zijn zienswijze in te brengen. In de Memorie van Toelichting van de Awb zijn hierover geen beschouwingen te vinden.

Omdat het bieden van individuele rechtsbescherming werd aangemerkt als primaire functie van de beroepsprocedure op grond van de Awb, en (daarom) veel aandacht uitging naar de belangen en de positie van de rechtzoekende, is het goed verklaarbaar dat de Awb-wetgever veel aandacht had voor de voortvarendheid van de procedure. Ook hierin was de Awb-wetgever in vergelijking met eerdere wetgevers van beroepswetten uniek. Een voortvarende procedure was in het belang van de eiser, en trou-wens ook in het belang van het bestuursorgaan en eventuele derde-belanghebbenden. In het kader van het voorkomen van onnodige vertragingen in de procedure merkte de Awb-wetgever op:

Vanwege het vooropstellen van individuele rechtsbescherming als primaire rechtsstatelijke functie van de procedure bij de bestuursrechter, en de aandacht voor het effectief en efficiënt beslechten van een geschil tussen twee partijen,40 is goed te verklaren waarom de Awb-wetgever het zelf in de zaak voorzien opnam als algemene afdoeningsmodaliteit voor de bestuursrechter. In deze lijn ligt ook de opname van de algemene bevoegdheid van de bestuursrechter om na een vernietiging de rechtsgevolgen in stand te laten.41 De wetgever speelde met deze twee afdoeningsmogelijkheden in op het belang van de procespartijen dat zo veel mogelijk duidelijk moest zijn wat na een vernietiging zou (moeten) gebeuren. Bij een ‘kale’ vernietiging - waar de bestuursrechter zich niet uitlaat over toekomstige besluitvorming - wordt immers alleen ‘achterom gekeken’, terwijl procespartijen juist ‘vooruit willen kijken’.42 Dit was in deze tijd een actueel onderwerp in de bestuursrechtelijke literatuur.43

De gedachte dat in de beroepsprocedure waar mogelijk rechtsgeschillen finaal worden beslecht, zou een reactie kunnen zijn op de aanpak van de Arob-rechter, die onrechtmatige besluiten vaak op formele gronden vernietigde en het bestuursorgaan vervolgens opdroeg een nieuw besluit te nemen.44 In een beroepsprocedure die zich meer richt op geschil-beslechtende ‘materiële rechtspraak’ werd de kans op verlengde besluitvorming en nieuwe procedures zo veel mogelijk beperkt. Dit was overigens al een voorteken dat een centraal uitgangspunt van de Awb - te weten een ex tunc rechtmatigheidstoets van het bestreden besluit -45 geen rustig bezit zou zijn.

De mogelijkheden te komen tot (wat we nu zouden noemen) ‘definitieve geschilbeslechting’ werden door de Awb-wetgever aangevuld met artikel 6:22 Awb. Hierin werd voor de bestuursrechter de wettelijke bevoegdheid opgenomen om procedurele gebreken in de besluitvorming te passeren, indien zou blijken dat belanghebbenden daardoor niet worden benadeeld. Dit artikel was een codificatie van eerdere jurisprudentie.46 Omdat een vernietiging vanwege geschonden vormvoorschriften afhankelijk werd gesteld van de vraag of belanghebbenden door de rechtsschending werden benadeeld, kwamen vormvoorschriften in de beroepsprocedure sterker in het teken te staan van de belangen van de eiser. Er moest immers een causaal verband bestaan tussen de schending van de voorschriften en de benadeelde belangen van de eiser. Ook het benadelingsvereiste paste goed bij het aanmerken van het recours subjectif als belangrijke doelstelling van de procedure bij de bestuursrechter.

Artikel 6:22 Awb bracht het risico met zich dat bestuursorganen procedurele regels zouden negeren, indien aannemelijk was dat burgers daardoor niet werden benadeeld en er dus niet over zouden klagen. De Awb-wetgever onderkende dit probleem. Hij merkte namelijk op dat het de rechter vrij staat om toch een vernietiging op formele gronden uit te spreken, wanneer hem bijvoorbeeld zou blijken dat vormvoorschriften door een bestuursorgaan bewust waren genegeerd.47 Het ligt voor de hand dat door de hiervan uitgaande opvoedkundige werking de Awb-wetgever zogenaamd calculerend bestuur wilde voorkomen.48

Dat in de bestuursrechtelijke literatuur ten tijde van de invoering van de Awb een rechterlijke vernietiging niet zozeer werd beschouwd als eindpunt maar meer als beginpunt van de procedure bij de bestuursrechter,49 toonde aan hoezeer het sentiment ten opzichte van de klassieke periode van het bestuursrecht was veranderd. Toen werd veel minder rekening gehouden met de belangen van de procespartijen nadat de rechter tot een vernietiging was overgegaan.