Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.10.2:7.10.2 Geforceerde decertificering bij niet-royeerbare certificaten

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.10.2

7.10.2 Geforceerde decertificering bij niet-royeerbare certificaten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In beginsel is het mogelijk om uit te sluiten dat de beheersovereenkomst opzegbaar is door de certificaathouder; de certificaten zijn dan niet-royeerbaar. Het is echter de vraag of de STAK deze bepaling onder alle omstandigheden aan de certificaathouder kan tegenwerpen, aangezien de beheersovereenkomst tevens beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW.1 Deze heeft:

(a)

een aanvullende werking: de overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst of uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (lid 1);

(b)

een beperkende werking: een als gevolg van de overeenkomst tussen partijen geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (lid 2).

Bij certificering zou de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid tot gevolg kunnen hebben dat de bepaling inzake de niet-royeerbaarheid van de certificaten buiten toepassing moet blijven. Dat geldt dan overigens slechts voor de gegeven omstandigheden; waar een succesvol beroep op de onaanvaardbaarheid van een bepaling in de administratievoorwaarden als algemene voorwaarde zou leiden tot vernietiging van die voorwaarde, leidt een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts tot het buiten toepassing blijven van de desbetreffende bepaling onder die specifieke omstandigheden.2 In theorie is derhalve denkbaar dat, als gevolg van verschillen in de situatie van verschillende certificaathouders de STAK wel een beroep op een bepaald beding kan doen jegens één certificaathouder, maar niet jegens een ander.3

In dit verband zij voorts gewezen op de lex specialis van artikel 6:258 BW, dat bepaalt dat de rechter op verlangen van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden van zodanige aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Vereist is tevens dat de desbetreffende omstandigheden niet krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvatting voor rekening behoren te komen van degene die zich op wijziging of ontbinding van de overeenkomst beroept. Artikel 6:258 BW betreft een bijzondere toepassing van artikel 6:248 BW, hetgeen de vraag oproept of nog een beroep op artikel 6:248 BW gedaan kan worden, in een situatie waarin tevens artikel 6:258 BW toepassing zou kunnen vinden. Hoewel het antwoord op deze vraag kennelijk niet geheel eenduidig is, lijkt ook hier een keuze te bestaan, in elk geval waar het de opzegging van duurovereenkomsten betreft.4

Bij beide bepalingen is een terughoudende toepassing aan de orde.5 Op voorhand lijkt evenwel niet ondenkbaar dat zich zodanige omstandigheden voordoen, dat ofwel de certificaathouder zich erop kan beroepen dat een beroep door de STAK op een beding van niet-royeerbaarheid met oog op de redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is, ofwel de certificaathouder ontbinding verlangt van de beheersovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden. In dat verband zij gewezen op de volgende jurisprudentie:6

–

Rechtbank Den Haag7 kreeg in kort geding te oordelen over een vordering van een certificaathouder om een algemene vergadering van aandeelhouders te doen plaatsvinden. De verzoekende certificaathouder hield 52,87% van de certificaten van aandelen in een naamloze vennootschap en wilde een algemene vergadering van aandeelhouders laten plaatsvinden om daar te doen stemmen over een statutenwijziging, die decertificering tot gevolg zou hebben. De certificering had in casu de functie van beschermingsconstructie. De president wijst het verzoek af, op grond van kort gezegd de redenering dat redelijk noch billijk geacht kan worden dat de beschermingsconstructie zou worden vernietigd en het bestaan van de naamloze vennootschap en haar onderneming op het spel worden gezet vanwege geen ander motief dan niet nader gemotiveerd eigenbelang van de certificaathouder. De president overweegt evenwel dat wel sprake kan zijn van een te respecteren belang van de certificaathouders om een belangrijk vermogensnadeel te vermijden en dat dit zwaarder zou kunnen wegen dan het belang van de naamloze vennootschap en bij haar betrokkenen om de beschermingsconstructie te handhaven. Hoewel deze zaak niet zozeer de certificaathouder tegenover de STAK betreft, lijkt de uitspraak niettemin te suggereren dat het onder omstandigheden redelijk en billijk kan zijn voor een certificaathouder om decertificering na te streven.

–

Eveneens in kort geding hebben rechtbank Haarlem8 en vervolgens hof Amsterdam9 zich uitgesproken over de volgende casus, betreffende certificaten van aandelen in een besloten vennootschap die een onderneming dreef. Het bestuur van de besloten vennootschap bestond uit vader en schoonzoon en tot eind 1993 een derde. Vader hield één van de 250 aandelen in de besloten vennootschap, de overige waren gecertificeerd, terwijl de certificaten gehouden werden door schoonzoon (via een holding) en diens echtgenote (samen meer dan 50%), alsmede de andere zoon en dochter van vader. Het bestuur van de STAK bestond uit vader, zoon en schoonzoon, met een doorslaggevende stem voor vader. De holding van schoonzoon had een koopoptie op de certificaten van zoon en dochter, welke zij in september 1993 uitoefende. Begin 1994 werden de certificaten na rechterlijke tussenkomst overgedragen en in april 1994 werd uitspraak gedaan door rechtbank Haarlem in het onderhavige kort geding, waarin (medewerking aan) decertificering werd gevorderd op de volgende gronden:

–

de ratio achter de certificering, te weten de bescherming van zoon en dochter als minderheidsaandeelhouders is komen te vervallen, waardoor de certificaten hun oorspronkelijke karakter van niet-royeerbaar hebben verloren, althans daar in redelijkheid geen beroep op kan worden gedaan;

–

het is onredelijk dat de houder van alle certificaten nagenoeg het gehele kapitaal van de besloten vennootschap verschaft, zonder enige vorm van zeggenschap in haar onderneming; en

–

zonder decertificering zal, het vertrek van de onafhankelijke bestuurder in aanmerking nemend, een impasse binnen het bestuur van de besloten vennootschap ontstaan en zal besluitvorming in de toekomst in ernstige mate belemmerd worden.

De president van de rechtbank overweegt dat door de overdracht van de certificaten en de omstandigheid dat deze daardoor in één hand zijn gekomen, het aanvankelijk met de certificering beoogde doel zich niet tegen decertificering verzet en dat toewijzing van de vordering met oog op de machtsverhoudingen, dat wil zeggen kapitaalverschaffing zonder zeggenschap, alleszins redelijk lijkt. De president veroordeelt de STAK dan ook tot overdracht van de aandelen en de (overige) bestuurders van de STAK tot hun medewerking daaraan.10 Het hof bekrachtigt de uitspraak van de president; het acht in de gegeven omstandigheden en gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid en een afweging van de betrokken belangen de vordering tot decertificering toewijsbaar.

–

Een recentere uitspraak van rechtbank Rotterdam11 betreft een vordering tot decertificering tegen de moedermaatschappij van de certificaathouder (vanwege een inspanningsverplichting om tot decertificering te komen). Hoewel in dit geval de vordering afgewezen wordt op de grond dat een kort geding zich niet voor de beslechting van een dergelijk geschil leent, impliceert het oordeel van de rechtbank wel dat toewijzing van een dergelijke vordering in het algemeen denkbaar is.

–

Een andere (vooralsnog) niet geslaagde poging van een enig certificaathouder om decertificering af te dwingen is terug te vinden in een uitspraak van hof Amsterdam van 24 juli 2018.12 Het niet slagen van de vordering kan in dit geval samenhangen met de wijze van procederen (tegen een bestuurder van de STAK in plaats van de STAK zelf) en de omstandigheid dat sprake was van een kort geding procedure en daarmee van een minder diepgaande toetsing door het hof. Het hof gaat echter wel in op de mogelijkheid voor de enig certificaathouder om decertificering te verlangen, aangezien de statuten van de STAK bepaalden dat deze certificering kan verlangen. Het hof acht mogelijk dat het bestuur van de STAK beleidsvrijheid had op dit punt, ook indien “verlangen” in deze context uitgelegd moet worden als “eis", zodat de mogelijkheid bestaat dat ook een enig certificaathouder geen decertificering zou kunnen afdwingen.

–

Voorts strandde poging om decertificering af te dwingen in een geval waarover Rechtbank Limburg zich op 24 juli 2019 in kort geding uitsprak.13 In deze zaak werden alle certificaten van aandelen in een BV gehouden door de weduwe van de insteller; zij wilde decertificering afdwingen, maar vond daarbij de overige leden van het bestuur van de STAK op haar pad. De voorzieningen rechter overweegt dat zelfs indien aangenomen wordt dat de omstandigheid, dat alle certificaten in één hand gekomen zijn, een verplichting inhoudt om gevolg te geven aan het verlangen tot decertificering,14 dit niet betekent dat het bestuur van de STAK geen enkele beoordelingsvrijheid toekomt. De STAK heeft een eigen belang, waar haar bestuur zich naar dient te richten. Dit belang wordt in de eerste plaats gegeven door de doelomschrijving, maar het doel van de certificering kan ook blijken uit andere feiten en omstandigheden. Indien objectief vast te stellen is dat gecertificeerd is met oog op de belangen van anderen dan de certificaathouder, dan mag het bestuur van de STAK niet zonder meer toegeven aan de wens tot decertificering, indien daarmee de belangen van andere betrokkenen worden geschaad. Op dit punt strandt ook deze procedure, aangezien doel van de certificering onvoldoende duidelijk was en het kort geding zich niet leent voor nadere bewijsvoering. Deze uitspraak onderstreept ook een enig certificaathouder niet zonder meer decertificering kan afdwingen, aangezien ook andere belangen door de certificering beschermd kunnen worden, waarmee bij het besluit om al dan niet te decertificeren rekening moet worden gehouden.

–

Ten slotte zij gewezen op een recente uitspraak in kort geding van hof Amsterdam.15 De casus betreft kort gezegd een vennootschap met een 50%-belang in een actieve dochtermaatschappij. De aandelen in de vennootschap zijn gecertificeerd. Zowel de certificaathouder als de vennootschap zijn failliet verklaard en de procedure heeft onder meer betrekking op de vordering van de curatoren jegens het bestuur van de STAK om tot decertificering over te gaan, zodat de curatoren (uiteindelijk) de aandelen in de dochtermaatschappij te gelde kunnen maken ten behoeve van de boedel. Het hof overweegt dat de STAK een eigen belang heeft, waarnaar haar bestuur zich dient te richten. Dit belang wordt naar het oordeel van het hof de eerste plaats gegeven door de statutaire doelomschrijving. Voorts dient de STAK zich jegens degenen die bij haar organisatie zijn betrokken, waaronder in casu ook de certificaathouders, te gedragen zoals de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vereisen. Het hof weegt vervolgens de verschillende betrokken belangen, waaronder die van de vennootschap en van de certificaathouders en concludeert dat de belangen die gediend zijn door decertificering in dit geval aanzienlijk zwaarder wegen. Dit betekent dat de weigering van het bestuur van de STAK om tot decertificering over te gaan in strijd is met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vereisen.

Hieruit volgt dat ook bij niet-royeerbare certificaten decertificering onder specifieke omstandigheden mogelijk kan zijn. Indien de certificering heeft plaatsgevonden met een doel dat bereikt is of dat zinledig is geworden, omdat de omstandigheden waarvoor de certificering heeft plaatsgevonden achterhaald zijn, lijkt het mij inderdaad terecht dat niet langer aan de instandhouding hiervan wordt vastgehouden.16 Desalniettemin meen ik dat de omstandigheden waaronder dit aan de orde kan zijn zich niet snel voor zullen doen, waarbij uiteraard ook het doel van de certificering een rol speelt, alsmede hoe dit zich verhoudt tot de positie van de certificaathouder. Waar de certificering dient tot het beschermen van de minderheidscertificaathouders, die zonder certificering in een vergadering van aandeelhouders een zwakke positie zouden hebben, is het niet onredelijk om de certificering te laten wegvallen op het moment dat deze certificaten (ook) in handen van de meerderheidscertificaathouder zijn gekomen en de noodzaak voor bescherming vervalt. Een vergelijkbare redenering is uiteraard mogelijk met betrekking tot ieder te beschermen belang, maar de tegenstelling tussen het te beschermen belang en het belang van de certificaathouder kan van een andere aard zijn dan een uiteenlopen van de belangen van de verschillende certificaathouders, bijvoorbeeld indien de certificering (mede) de instandhouding van het gecertificeerde vermogen als doel heeft. Een dergelijk belang kan ook wegvallen, bijvoorbeeld door tenietgaan van het gecertificeerde vermogen, maar dit lijkt minder waarschijnlijk dan dat een belangentegenstelling tussen certificaathouders zich op enige wijze oplost. In ieder geval kan geconstateerd worden dat het met een beroep op de redelijkheid en billijkheid forceren van een decertificering van niet-royeerbare certificaten in de praktijk eigenlijk niet voorkomt: de hiervoor aangehaalde zaak met betrekking tot Kluft Distrifood en de recente uitspraak van hof Amsterdam zijn de enige mij bekende zaken waarin een dergelijke vordering is toegewezen. In dit verband zij ten slotte gewezen op de suggestie van Vegter, om de instandhouding van certificering te versterken door het opleggen van de verplichting om de certificaten gedurende een bepaalde periode niet te royeren. Hierop wordt nader ingegaan in paragraaf 7.14.5.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.