5.4.2 De wettelijke mogelijkheden tot grensoverschrijdend fuseren

Het instrument van een grensoverschrijdende fusie staat open voor Nederlandse kapitaalvennootschappen en de SCE1 (art. 2:333b BW). Hoewel de SE niet expliciet wordt genoemd, valt ook deze vennootschap onder het toepassingsbereik.2 De Nederlandse wetgever heeft het toepassingsbereik van de Tiende Richtlijn nie uitgebreid naar andere nationale rechtsvormen, zoals coöperaties,3 stichtingen en verenigingen. Als reden wordt genoemd dat het nationale recht van deze rechtsvormen niet is geharmoniseerd, waardoor het niet eenvoudig is te bepalen of buitenlandse rechtsvormen zodanige gelijkenis vertonen dat ze zijn te beschouwen als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Bovendien vond de Minister van Justitie de uitbreiding een ingewikkelde en gezien de korte implementatietermijn tijdrovende bezigheid die in de praktijk wellicht niet aan het doel zou beantwoorden vanwege het ontbreken van gelijkgestelde buitenlandse voorschriften.4 De CDA-fractie in de Eerste Kamer heeft deze argumenten ter discussie gesteld. Volgens de CDA-fractie rijzen op grond van de vestigingsvrijheid diverse vragen bij de beoordeling van een grensoverschrijdende fusie van andere rechtspersonen. Bovendien wordt gewezen op een te sterke afhankelijkheid van de inzichten en handelswijzen van de notaris die moet beoordelen of er een dwingende reden is om de fusie niet toe te staan.5 Deze onduidelijkheid zou te voorkomen zijn door de Tiende Richtlijn ook op andere rechtspersonen van toepassing te verklaren. De Minister van Justitie heeft echter aan zijn eerder genoemde argumenten vastgehouden en geweigerd de reikwijdte te verbreden.6 De Raad van State onderschrijft deze keuze in grote lijnen.7

De vereisten waaraan kapitaalvennootschappen moeten voldoen om grensoverschrijdend te kunnen fuseren, lijken op het eerste gezicht ruimer te zijn dan de Tiende Richtlijn voorschrijft. Art. 2:333c BW bepaalt dat Nederlandse kapitaalvennootschappen grensoverschrijdend kunnen fuseren met vennootschappen die ‘zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat’.8 Daarnaast verlangt art. 2:333b BW dat het gaat om een kapitaalvennootschap ‘naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte’. Uit de tekst wordt niet duidelijk of de tweede eis een herhaling is van de voorwaarde dat de vennootschap in overeenstemming met het recht van een lidstaat moet zijn opgericht of (tevens) vereist dat de vennootschap moet ressorteren onder de wetgeving van een andere lidstaat. Wordt art. 2:333b BW gelezen in het licht van 2:333c BW dan kan men concluderen dat de bepaling slechts ziet op het oprichtingsvereiste. Doordat Nederland het derde vereiste niet heeft geïmplementeerd (inhoudende dat de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging binnen de Europese Unie is gelegen), zou dit betekenen dat een Nederlandse kapitaalvennootschap grensoverschrijdend kan fuseren met bijvoorbeeld een Luxemburgse vennootschap die haar statutaire en werkelijke zetel heeft verplaatst naar een niet EU-lidstaat.9

Deze uitkomst is niet bedoeld. Dit leid ik af uit de memorie van toelichting waarin is opgemerkt dat ‘de in artikel 1 van de richtlijn gestelde eis dat de betrokken vennootschappen hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, niet behoeft te worden vastgelegd, nu de wetgeving van de EU lidstaten al pleegt aan te knopen bij de statutaire zetel danwel de feitelijke zetel.’ Deze zinsnede stelt voorop dat de buitenlandse vennootschap wordt beheerst door het recht van een lidstaat.10 De wetgever bevestigde deze zienswijze met de stelling dat de uitbreiding tot vennootschappen buiten de Europese Unie niet is beoogd.11 Van een uitbreiding ten opzichte van de Tiende Richtlijn is dan ook geen sprake.

Rechtspersonen kunnen alleen fuseren met rechtspersonen van dezelfde rechtsvorm.12 Een redelijke uitleg brengt mee dat een fusie met gelijksoortige buitenlandse kapitaalvennootschappen geoorloofd is.13 Vanuit Nederlands perspectief zijn de volgende grensoverschrijdende fusievormen toegestaan: de fusie door overneming, de fusie door oprichting en de concernfusie. Wat de laatste variant betreft, is de fusie bij bestuursbesluit mogelijk zonder een accountantsverklaring (vereenvoudigde regime). Het is onduidelijk of het vereenvoudigde regime van toepassing is op de grensoverschrijdende zusterfusie. Bij deze fusievariant fuseren twee vennootschappen waarvan alle aandelen worden gehouden door één natuurlijk of rechtspersoon. In een nationale context geldt het vereenvoudigde regime (art. 2:333 lid 2 BW). Nu de Tiende Richtlijn ertoe strekt grensoverschrijdende fusies te vergemakkelijken ben ik voorstander van een analoge toepassing in een grensoverschrijdende context, mits het nationale recht van alle bij de fusie betrokken vennootschappen in deze mogelijkheid voorziet.14

Het Nederlandse recht kent nog twee andere fusievormen. De eerste is de grensoverschrijdende fusie tussen twee buitenlandse vennootschappen waarbij een Nederlandse vennootschap wordt opgericht (art. 2:333c lid 1 tweede zin BW). De tweede betreft de inbound grensoverschrijdende driehoeksfusie (art. 2:333c lid 3 BW).15 Hoewel de Tiende Richtlijn deze varianten niet kent, sluit zij het ook niet uit. Het is niet vereist dat het recht van de lidstaat van de verdwijnende vennootschap de fusievariant toestaat. Met verwijzing naar het arrest Cartesio meen ik dat de oprichtingslidstaat van de verdwijnende vennootschap de fusie niet kan belemmeren nu Nederland als ontvangstlidstaat de fusie toestaat, mits er geen dwingende redenen van algemeen belang zijn (zie hoofdstuk 2.8.2).