5.5.9.4 Gevolgen van de wijziging van art. 15 wet per 1 januari 2007

Er lijken op het eerste gezicht geen redenen waarom de Hoge Raad op een eerdere beslissing, die handelt over de reikwijdte van het ondernemerschap, zou terugkomen. Toch plaats ik daar vraagtekens bij.

In de eerste plaats vraag ik mij af of de Hoge Raad het ondernemerschap toch niet te ver heeft opgerekt. Ik begrijp wel dat de twee activiteiten (enerzijds de levering van spijzen en dranken en anderzijds de levering van softdrugs) in praktische zin volledig met elkaar verweven zijn, maar zij zouden ook eenvoudig gescheiden van elkaar kunnen plaatsvinden en de opbrengsten zijn duidelijk te scheiden. Het gaat hier om activiteiten van andere aard dan de activiteiten waarover onderdeel 5.5.2.2 handelt (activiteiten zonder vergoeding). Maar bij de beantwoording van de vraag of de verboden handelingen worden verricht in het kader van de onderneming komen dezelfde vragen aan de orde als hiervoor geformuleerd in onderdeel 5.5.2.2b.

In de tweede plaats vraag ik mij af hoe de beslissing van de Hoge Raad zou zijn uitgevallen als de discussie zou zijn gegaan over de aftrek van de btw die drukt op kosten die rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met de verkoop van softdrugs, zoals advocaatkosten die zijn gemaakt in het kader van een geschil met de gemeente over de verkoop van de softdrugs. Op basis van de na het coffeeshop-arrest door het Hof van Justitie EU ontwikkelde Midland-doctrine zou geconcludeerd kunnen worden dat deze kosten geherkwalificeerd kunnen worden tot algemene kosten (ervan uitgaande dat de levering van de softdrugs plaatsvindt in het kader van de onderneming). Het zou mij niet verbazen als dit voor het Hof van Justitie EU een stap te ver is. De Midland-doctrine is door het hof tot nu toe toegepast op kosten voor handelingen die weliswaar buiten de werkingssfeer van de btw vallen maar die toch een zekere samenhang hebben met de economische activiteiten, zoals de verkoop van een deelneming (Midland Bank), de overdracht van een zelfstandig gedeelte van de onderneming (Abbey National I), verwerving van deelnemingen (Cibo Participations) en uitgifte van aandelen (Kretztechnik). Deze samenhang met de economische activiteiten maakte ook dat de voor deze handelingen gemaakte kosten bestanddeel zijn van de prijs van de economische activiteiten. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat de hiervoor bedoelde advocaatkosten zullen worden verdisconteerd in de prijs van de economische activiteiten. Integendeel, het ligt veel meer voor de hand dat zij een bestanddeel zullen zijn van de prijs voor de niet-economische activiteiten, de verkoop van softdrugs. Dus zelfs al zou de levering van softdrugs in het kader van de onderneming plaatsvinden, dan nog zal naar mijn mening de btw, die drukt op kosten die rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met deze levering, niet aftrekbaar zijn.

De coffeeshopcasus lijkt op de bibliotheekcasus in onderdeel 5.5.2.2c. Er zijn echter twee belangrijke verschillen. Er zijn gelegenheden waar alleen softdrugs worden verkocht of waar alleen spijzen en dranken worden verkocht. Het is niet noodzakelijk of gebruikelijk om deze activiteiten gezamenlijk en tegelijkertijd te verrichten. Voor zover ik weet zijn er geen bibliotheken waarin alleen gratis aan kinderen wordt uitgeleend of waarin alleen tegen vergoeding aan volwassenen wordt uitgeleend. Dit zijn activiteiten die om economische en praktische redenen gebruikelijk tegelijkertijd worden verricht. Een ander belangrijk verschil is dat de kosten die voor de levering van softdrugs worden gemaakt gedekt zullen worden uit de opbrengst ervan. De kosten van de gratis uitleen aan kinderen zullen gedekt moeten worden uit de uitleen tegen vergoeding en de subsidies.

Ten slotte wijs ik hier op de uitspraak van Rb. Breda, 1 juli 2009, nr. AWB 08/2895 (Vakstudie Nieuws Vandaag 20 juli 2009), welke uitspraak een indicatie is voor wat de gevolgen kunnen zijn van de wijziging van art. 15 per 1 januari 2007 voor de aftrek van voorbelasting door coffeeshops. Het ging om een coffeeshophouder die naast softdrugs ook horecaproducten verkoopt. De inspecteur was van mening dat vanaf 1 januari 2007 de op de algemene kosten drukkende btw niet langer volledig aftrekbaar is. De inspecteur splitste de op de algemene kosten drukkende btw in een aftrekbaar en een niet-aftrekbaar gedeelte op basis van de omzetverhouding (belaste horecaomzet/niet-belastbare omzet softdrugs). Belanghebbende meende dat hij ook nog vanaf 1 januari 2007 de op de algemene kosten drukkende btw in aftrek kon brengen, mede omdat volgens het Securenta-arrest een wettelijke regeling voor de splitsing van de voorbelasting in belastbare en niet-belastbare handelingen ontbreekt. De rechtbank oordeelt dat de coffeeshopexploitant op grond van de wettekst geen volledig recht op aftrek van voorbelasting van de algemene kosten heeft omdat een groot gedeelte van de deze kosten betrekking heeft op de niet-belastbare handelingen, waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. De rechtbank is verder van oordeel dat op basis van het Securenta-arrest de toerekening van de voorbelasting zowel op basis van omzetverhoudingen (pro rata parte) als op basis van het werkelijke gebruik mogelijk is, als er maar sprake is van een objectieve methode. De rechtbank meent dat in casu de door de inspecteur gehanteerde methode de meest objectieve is. Door aldus blijkbaar het standpunt in te nemen dat de coffeeshop zowel economische als niet-economische activiteiten verricht en dat dat moet leiden tot een splitsing van de op de algemene kosten drukkende btw in een aftrekbaar en een niet-aftrekbaar gedeelte, vraag ik mij af of de uitspraak van de rechtbank stand kan houden. De rechtbank komt of in strijd met BNB 1998/116 of zij gaat voorbij aan de Midland-doctrine.