6.2.2 De bestuurlijke loyaliteits- en zorgplicht

De loyaliteitsplicht (duty of loyalty) eist van de bestuurder dat hij in het belang van de vennootschap, te goeder trouw en zonder tegenstrijdig belang handelt.1 Een bestuurder die weet dat een transactie niet in het voordeel is van de vennootschap en de vennootschap schade berokkent, handelt niet te goeder trouw. Hij is verantwoordelijk voor de schade die hieruit voortvloeit. De zorgplicht (duty of care) eist van de bestuurder dat hij goed geïnformeerd, voorzichtig en zorgvuldig handelt. Gaat de bestuurder akkoord met een voorstel van een medebestuurder, zonder dat hij zichzelf op een adequate wijze informeert, dan heeft hij niet voldaan aan zijn zorgplicht en kan hij dus verantwoordelijk worden gehouden voor de schade die hierdoor is ontstaan. De beperkte toetsingsgronden van de rechter zorgen ervoor dat niet het resultaat van een ondernemersbeslissing centraal staat (bijvoorbeeld: het verlies), maar dat de rechter de focus legt op de totstandkoming van de beslissing.

De Disney-uitspraak illustreert de BJR-toets op een heldere manier.2 Het draait in de Disney-zaak om de CEO van Disney, Michael Eisner. Eisner moet vanwege gezondheidsproblemen op zoek naar een opvolger. Hij heeft al ruim vijfentwintig jaar een vriendschappelijke en professionele relatie met Michael Ovitz en ziet in hem een geschikte kandidaat. Gedurende de onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden wordt duidelijk dat Ovitz een hoge beloning eist, inclusief een vergoeding in opties. Irwin Russell, lid van de beloningscommissie, uit hierover zijn zorgen. Ondanks de schijnbaar ‘uitzonderlijke kwaliteiten’ van Ovitz, is de beloning in vergelijking tot andere topkandidaten uit de industrie extreem hoog. Dit hoge bedrag zou bovendien stuiten op kritiek in de media. Nog voordat de beloningscommissie formeel bij elkaar komt, sluit Eisner een mondelinge overeenkomst met Ovitz. Tot dan toe waren de overige bestuursleden niet op de hoogte van de onderhandelingen met Ovitz. Zodra ze horen van de overeenkomst zijn ze hiermee niet tevreden. Ze zijn bang dat Ovitz de bestuurlijke cohesie doorbreekt. Na overtuigd te zijn door Eisner gaan zij toch akkoord en de overeenkomst wordt getekend. Na een klein jaar blijkt dat de synergie tussen Ovitz en de andere bestuursleden verre van optimaal is. Er is uitvoerig overleg tussen de bestuursleden en leden van de beloningscommissie om Ovitz te kunnen ontslaan zonder het betalen van de hoge vergoedingen die al eerder reden tot zorg waren, maar alsnog waren opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Dit overleg loopt op niets uit en het contract met Ovitz eindigt amper veertien maanden na zijn start als bestuurslid. Hoewel alle betrokken bestuursleden het eens zijn over het ontslag omdat zij menen dat Ovitz niet behoorlijk functioneerde, ontslaan zij Ovitz zonder dringende reden. Ovitz vertrekt met een afvloeiingsregeling van omstreeks $ 130 mln. in zijn zak, voor één jaar werk.

Enkele aandeelhouders stellen Ovitz en de bestuurders aansprakelijk wegens het verkwisten van het vennootschappelijk vermogen en het handelen in strijd met diens fiduciaire verplichtingen jegens de aandeelhouders. Zij zijn van mening dat Ovitz de financiële arbeidsvoorwaarden nooit had behoren te eisen en dat de bestuurders de arbeidsvoorwaarden nooit hadden mogen goedkeuren. Voorts stellen zij dat de bestuurders Ovitz hadden moeten ontslaan wegens dringende redenen in plaats van Ovitz een ‘gewoon ontslag’ te verlenen om het publieke gezicht van Ovitz te redden.

Zowel de lagere rechter als de hogere rechter zijn van oordeel dat de BJR hier toepassing vindt. Er is sprake van een ondernemersbeslissing waarbij de bestuurders handelden met de beschikking over voldoende informatie, in goed vertrouwen en in de oprechte overtuiging dat de handeling in het belang van de vennootschap was. Het resultaat is een terughoudende rechterlijke toets. Dit resultaat is slechts anders indien eisers kunnen aantonen dat het bestuur grof nalatig heeft gehandeld of dat sprake was van kwade trouw.3 Eisers slagen hier niet in en beide instanties komen tot het oordeel dat hoewel het handelen van bestuurders op veel punten laakbaar is, deze laakbaarheid niet voldoende is voor aansprakelijkheid.4

De uitspraak raakt de problematische kern van de Delaware-BJR. De presumptie is dat de bestuurder te goeder trouw is. Slechts indien de eiser erin slaagt aan te tonen dat het bestuur zijn fiduciaire plicht of loyaliteitsplicht heeft geschonden, vervalt de presumptie. In de Disney-zaak slagen de eisers hier niet in, terwijl op het oog voldoende alarmbellen gaan rinkelen bij het lezen van de omstandigheden van de zaak. Het rommelige overleg, de vriendschappelijke en daarmee dubbele band tussen Eisner en Ovitz, het ontslag zonder dringende reden terwijl uit de omstandigheden anders blijkt en de extreem hoge vergoeding en afvloeiingsregeling waar een hoop ophef over was, maar waar uiteindelijk akkoord mee is gegaan, zijn enkele voorbeelden van de opmerkelijke omstandigheden. Zonder het bestaan van de BJR zou de Disney-zaak anders eruit hebben gezien. Het lag dan op de weg van het bestuur aan te tonen dat zij hun plichten niet hebben geschonden.5 Mij komt het voor dat het bestuur hier niet in zou zijn geslaagd. Wat is immers de rechtvaardiging voor het aanstellen van een nieuwe bestuurder, zonder helder overleg met de andere bestuurders, in een collegiaal bestuur, met toekenning van een extreem hoge vergoeding die niet in verhouding staat tot de marktwaarde? Het was op zijn plaats geweest als de rechter de beslissingen meer indringend had mogen toetsen, maar de presumptie van goede trouw in samenhang met de toepasselijkheid van de BJR voorkomt dit. De goede trouw-presumptie acht ik dan ook onwenselijk. Deze presumptie creëert onder omstandigheden een ongerechtvaardigd hoge en vrijwel onmogelijke bewijslast voor de eiser.

De moeilijkheid van de presumptie van goede trouw is eveneens de Duitse wetgever niet ontgaan. Anders dan de Delaware-BJR gaat de Duitse BJR niet uit van goede trouw van de bestuurder. De bestuurder dient zelf te stellen en bewijzen dat hij zijn plichten niet heeft geschonden en te goeder trouw was.6 Hoe kwam de Duitse wetgever tot invoering van de BJR? Is door het verlaten van de presumptie van de goede trouw deze vorm van de BJR wellicht wel een goede optie voor het Nederlandse recht?