6.3 Geen categoriale bescherming

Voordat ik toekom aan de wijzen waarop de hoedanigheid van de normadressaat van invloed is op het bepalen van de onrechtmatigheid, wil ik eerst benadrukken dat ik niet pleit voor een ‘categoriale bescherming’1 van de gelaedeerde vanwege de hoedanigheid van de laedens. ‘Categoriale bescherming’ houdt kort gezegd in dat een gelaedeerde wordt beschermd en recht heeft op schadevergoeding, omdat zijn schade is veroorzaakt door een laedens met een bepaalde hoedanigheid. Het gaat om een strenge vorm van ‘hoedanigheidsdenken’.2 Onder ‘hoedanigheidsdenken’ versta ik het toewijzen van verantwoordelijkheid (of bescherming) vanwege de (onderlinge) hoedanigheid van partijen. Een strenge vorm van dit hoedanigheidsdenken houdt in dat de hoedanigheid van partijen de enige reden is voor het toewijzen van de verantwoordelijkheid en dat overige contextuele factoren geen rol spelen.

In het contractenrecht is bepleit om in B2B-verhoudingen vast te houden aan zogenaamde ‘hard and fast rules’, waarbij toepassing of inkleuring van een contractenrechtelijke norm afhankelijk wordt gemaakt van de hoedanigheid van partijen.3 Zo stelt Tjittes in zijn proefschrift:

Het handelsverkeer tussen ondernemers zou vragen om rechtszekerheid. Contractenrechtelijke regels die moeten worden uitgelegd aan de hand van ‘alle omstandigheden van het geval’ zouden niet dienstig zijn aan de economische positie van ondernemers, zo pleit Tjittes.5 Of dit inderdaad zo is, wil ik hier laten rusten. Het gaat mij met name om de vraag of de hoedanigheid van partijen in buitencontractuele verhoudingen ook noopt tot het hanteren van hard and fast rules. Op grond van de verschillen tussen het contractenrecht en het aansprakelijkheidsrecht, zou ik op het eerste gezicht menen van niet. In het aansprakelijkheidsrecht hebben partijen niet altijd te kiezen wie zij treffen in een procedure. Zij hebben geen invloed gehad op de rechten en verplichtingen die zij tegenover elkaar hebben, zoals partijen in principe wel hebben wanneer zij onderhandelen over een contract. Het argument “een onderneming moet haar verplichtingen nakomen”, ook als zij “een slechte deal heeft gesloten, doordat zij te grote risico’s heeft genomen, onvoldoende alert heeft onderhandeld of toekomstige marktontwikkelingen verkeerd heeft getaxeerd”6 gaat in veel buitencontractuele geschillen niet op.

De zorgplicht van de financiële ondernemer – die zich op snijvlak van het contractenrecht en het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht bevindt – lijkt op het eerste oog exemplarisch te zijn voor het bovengenoemde hoedanigheidsdenken. Ter rechtvaardiging van het bestaan van de civielrechtelijke zorgplicht van een financiële ondernemer wordt in de rechtspraak en literatuur immers gewezen op de maatschappelijke positie van de laedens.7 Deze rechtvaardiging is met name aangevoerd ten aanzien van de bancaire zorgplicht. De maatschappelijke functie van de laedens vormt echter niet alleen een rechtvaardiging van de bancaire zorgplicht, maar geldt tevens als rechtvaardiging van de civielrechtelijke zorgplicht van andere financiële instellingen.8

Hartlief heeft in zijn bespreking van het arrest Rabobank/Kouwenberg kritiek geuit op deze ‘categoriale bescherming’:9

Een dergelijke generalisering is weliswaar positief met het oog op het bevorderen van de gelijkheid van partijen, de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht,11 maar ontbeert ook scherpte12 en kan leiden tot willekeur.13 Terecht wordt een sterke vorm van hoedanigheidsdenken afgewezen. Het bestaan, de inhoud en de omvang van een zorgplicht is niet alleen afhankelijk van de hoedanigheid van de financiële ondernemer, maar wordt (mede) bepaald door de context.14 Ook in het kader van de aansprakelijkheid van financiële ondernemers spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Relevant is ten eerste de (risicovolle) aard van het financiële product.15 Zo zal bij een complex product als een renteswap eerder een zorgplicht gelden dan bij een minder complex product als krediet.16 Ten tweede is de zorgplicht afhankelijk van de rechtsverhouding tussen partijen. Het gaat daarbij in wezen om het type dienst dat de ­financiële onderneming verricht voor de wederpartij, zoals onder andere het aanbieden van krediet, beleggingsdienstverlening, betaaldienstverlening, het aanbieden van een bankrekening of het verrichten van overboekingen.17 Voor deze verschillende diensten bestaan verschillende zorgplichten.18 Ten aanzien van beleggingsdienstverlening maakt de Wft en de civiele rechtspraak onderscheid tussen drie typen beleggingsdienstverlening, te weten: execution only, beleggingsadvies en vermogensbeheer. De mate van zorg die in acht moet worden genomen is het minst groot bij execution only dienstverlening en het grootst bij vermogensbeheer.19 Voorts kan het toepasselijke financieel toezichtrecht en de van toepassing zijnde private regelgeving meegewogen worden.20 Op deze twee aspecten kom ik later in dit hoofdstuk nog terug. Tot slot is de aard van de wederpartij (waarbij met name gedoeld wordt op de deskundigheid en inkomens- en vermogenspositie) een relevante omstandigheid voor de beoordeling.21

De gedachte zou kunnen opkomen dat de kwalitatieve aansprakelijkheden voor gebrekkige zaken (art. 6:173 en 6:174 BW) een voorbeeld vormen van categoriale bescherming. Deze artikelen knopen immers aan bij de hoedanigheid van de laedens. De bezitter of bedrijfsmatig gebruiker van een gebrekkige roerende zaak of opstal is aansprakelijk, vanwege het feit dat hij bezitter dan wel bedrijfsmatig gebruiker is. De kwalitatieve aansprakelijkheden vormen echter geen strikte vorm van hoedanigheidsdenken. De hoedanigheid van de aangesproken partij is niet als enige van belang. De artikelen vormen immers geen garantieaansprakelijkheid, maar sluiten aan bij de gebrekkigheid van de zaak. ‘Gebrekkigheid’ is een normatief begrip. Een roerende zaak of opstal is gebrekkig indien deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Het gaat daarbij om eisen vanuit veiligheidsoogpunt.22 Bij een roerende zaak gaat het om een ‘inherent’ of ‘intrinsiek’ gebrek. Dit betekent dat een roerende zaak niet gebrekkig is door de ongelukkige plaatsing ervan.23 De gebrekkigheid van een opstal hangt af van verschillende omstandigheden, zoals de aard van de opstal, de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het gebruik van de opstal. Verder speelt een rol de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.24

Iets vergelijkbaars geldt voor de aansprakelijkheid van de producent van een gebrekkig product. Ook hier zou de gedachte kunnen opkomen dat productaansprakelijkheidsrecht een vorm van hoedanigheidsdenken is. De aansprakelijkheid knoopt immers aan bij de hoedanigheid van producent. Art. 6:185 BW is echter geen garantieaansprakelijkheid. Gebrekkigheid is een voorwaarde voor productaansprakelijkheid. Ingevolge art. 6:186 BW is een product gebrekkig, indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan, alle omstandigheden in aanmerking genomen, mag verwachten (de consumer expectation test).25 Het gaat hierbij om de verwachting van het grote publiek of, in specifieke gevallen, van een bepaalde groep gebruikers.26 Onder die omstandigheden vallen, volgens hetzelfde artikel, onder andere de presentatie van het product (sub a), het te verwachten gebruik (sub b) en het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht (sub c). Deze gezichtspunten zijn niet uitputtend. Zo kunnen het nut van het product, de ernst van het letsel, de mogelijke alternatieven,27 de prijs en het afvalaspect28 een rol spelen bij de inkleuring van het gebrekscriterium. Daarnaast moet rekening gehouden worden met “de bestemming, de kenmerken, en de objectieve eigenschappen van het betrokken product, alsook met het specifieke karakter van de groep van gebruikers voor wie dit product is bestemd.”29 Zo is bijvoorbeeld het verwachte veiligheidsniveau bijzonder hoog voor pacemakers en defibrillatoren, gelet op de kwetsbare positie van de gebruikers en de functie van de hulpmiddelen.30

De consumer expectation test is in de literatuur veelvuldig bekritiseerd. Het voornaamste kritiekpunt is dat de norm “weinig richtinggevend” is.31 Het open karakter van de norm zou leiden tot rechtsonzekerheid en uiteenlopende toepassingen in de lidstaten.32 In de literatuur en in de nationale rechtspraak wordt het gebrekscriterium daarom veelal ingevuld aan de hand van drie typen gebreken: productiegebreken, ontwerpgebreken en instructiegebreken.33 Een productiegebrek treedt op als een enkel product niet de veiligheid biedt die verwacht mag worden en die de producten in de rest van de serie wel bieden.34 Het productiegebrek kan onder andere ontstaan door het gebruik van verkeerde materialen, door het gebruik van een verkeerde productiemethode of door onvoldoende controle.35 De gebrekkigheid kan in een dergelijk geval worden vastgesteld door het schadeveroorzakende product te vergelijken met de producten uit de rest van de serie. Bij ontwerp- en instructiegebreken is dit niet het geval. Ten aanzien van dergelijke gebreken wordt betoogd dat niet de consumer’ expectation test moet worden toegepast, maar de risk/benefit-test.36 In wezen gaat het dan om de vraag of het product meer risico in het leven heeft geroepen dan onder de omstandigheden gerechtvaardigd was.37 De risk/benefit-test wordt daarom vaak vergeleken met een Kelderluik-afweging.38 Van een onrechtmatigheidstoetsing vergelijkbaar met art. 6:162 BW is echter geen sprake. Centraal staat niet de schending van een gedragsnorm van de producent, maar de gebrekkigheid van het product.39 Wel lijkt de risk/benefit-test te impliceren dat gedragsnormerende factoren indirect doorwerken in het gebrekscriterium.40 Het gevolg is dat de invloed van het risicobeginsel op de aansprakelijkheid van de producent bij dergelijke gebreken minder groot is.41 Aangezien het Hof van Justitie zich daar (nog) niet expliciet over heeft uitgelaten, is het onzeker of een risk/benefit-analysis is toegestaan.42

De aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water en bodem (onder andere art. 6:175 BW) weerspiegelt nog het meest een strikte vorm van hoedanigheidsdenken. Voor vestiging van aansprakelijkheid hoeft immers niet komen vast te staan dat de stof gebrekkig is, maar alleen dat zij inherent gevaarlijk is en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. Bij verwezenlijking van het gevaar is de bezitter van de stof aansprakelijk. Het benadert aldus een vorm van garantiecausaliteitsaansprakelijkheid.43

In de literatuur over het onrechtmatigedaadsrecht is weinig aandacht voor categoriale bescherming. Alleen Du Perron lijkt impliciet in deze richting te wijzen voor bepaalde gevallen. Hij schrijft dat de rechter – specifiek in het geval dat de rechter niet beschikt over macro-informatie44 omtrent de maatschappelijke gevolgen van een bepaalde (rechtsvormende) uitspraak – niet hoeft te ‘Kelderluiken’, maar dat hij kan volstaan met te onderzoeken wat ‘normaal’ gedrag is voor een bepaalde bevolkingsgroep. Bij niet-bedrijfsmatige activiteiten geldt ander ‘normaal’ gedrag dan bij beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten. Bij die laatste groep mag de rechter strenger zijn, aldus Du Perron.45 Hoewel ik niet zijn redenering volg dat de Kelderluik-afweging achterwege kan blijven en dat men slechts hoeft te toetsen wat ‘normaal gedrag’ is, geeft zijn uiteenzetting wel blijk van de gedachte dat er meer aan voorzorg verwacht mag worden van bedrijven. Dit laatste punt komt aan bod in hoofdstuk 8.

In het aansprakelijkheidsrecht moet een sterke categoriale bescherming worden afgewezen. Categoriale bescherming zou leiden tot een zekere garantieaansprakelijkheid, waarbij de laedens schadeplichtig wordt geacht, alleen omdat hij deelneemt aan het rechtsverkeer. Zelfs de kwalitatieve aansprakelijkheden van art. 6:170, 6:173, 6:174 en 6:185 – die weliswaar aanknopen bij een specifieke hoedanigheid – kunnen niet als een dergelijke garantieaansprakelijkheid worden aangemerkt. Slechts de kwalitatieve aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, art. 6:175 BW, benadert nog het meest een vorm van categoriale bescherming, omdat voor aansprakelijkheid niet hoeft komen vast te staan dat de stof gebrekkig was.